裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3509號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3509號上訴人即被告 楊兆 昱指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第756號，中華民國109年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18097號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之手機貳支均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯刑法第329條之準強盜罪而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，依同法第330條第1項之罪刑論處，判處有期徒刑8年，認事用法及量刑（除沒收部分外）均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（除沒收部分外）記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告提起上訴意旨略以：被告雖誤蹈刑章，然自警詢至原審審理時，對原判決認定之事實均坦承認罪，並竭力願賠償告訴人，原判決雖於理由中敘明「被告態度非惡，未能賠償告訴人，實因適逢肺炎疫情，邊境管制未解，告訴人返回泰國，到庭顯有困難，難以苛責被告」等語，惟量刑時卻未審酌上情，仍量處有期徒刑8年，實屬過重，請從輕量刑云云。
三、本院查：㈠上訴駁回部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並已衡酌被告上訴意旨所指之被告犯罪後態度及已表達欲賠償告訴人之意願等節（原判決理由欄貳二㈣參照），而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。再按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而顯可憫恕之情形，始稱適法。被告於本件之犯案手段與犯罪情節非輕，衡諸當時犯案之情境，實無令人憫恤寬恕之處。而其犯後雖坦承犯行，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般之同情，揆諸上開說明，自無依刑法第59條規定酌予減輕其刑之餘地。辯護人所為此部分主張，尚無可採。從而，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分（沒收部分）：
⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具
有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告本案強盜所得，除現金3,500元外，尚有手機2支，該等手機均已扣案，且未實際發還予告訴人，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定予以宣告沒收。原審竟以該2支手機已扣案，被告並無留存此部分犯罪所得為由，而認無庸為沒收之諭知，於法未合。被告雖未執此提起上訴，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於沒收部分予以撤銷改判。
⒉沒收部分：
⑴供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得
，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項分別定有明文。
⑵查手機2支及現金3,500元均為被告本案強盜犯罪所得，其中
手機2支部分，業已扣案，有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄在卷可稽（見偵字卷第38頁），爰依刑法第38條之1第1項前段之規定予以沒收。至於現金3,500元部分，雖未扣案，然並未實際合法發還告訴人，且宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶扣案之折疊刀1支，係供被告為本案犯行所用之物，然為案外
人 柯嘉詠 所有，非被告所有，業據被告供述明確（見偵字卷第11頁反面，見原審卷第26、27頁），爰不為沒收之諭知。
至甩棍部分，雖係供被告為本案犯行所用之物，然未扣案，且被告供稱：其不知道該甩棍現在何處等語（見原審卷第27頁），考量該甩棍非違禁物，價值低微，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第45、73、79頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國109年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
108年度訴字第756號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○○男26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0000號選任辯護人 劉明昌 律師（法扶律師）上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1809
7號），本院判決如下：
主文甲○○犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，處有期徒刑捌年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○於民國108年6月18日晚間11時30分許，至桃園市○○區○○路0段000號蓮園商務旅館501房，與0000000000000000000000000（以下簡稱000000000）以新臺幣（下同）3,500
元為性交易（甲○○支付4,000元，000000000尚未找零）。詎甲○○完成性交易後，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁000000000盥洗之際，竊取其放置在梳妝台上4,000元、2支手機（IMEI碼各為：000000000000000、000000000000000，已扣案），得手後藏放褲子口袋內。嗣000000000自浴室出來後察覺有異，向甲○○詢問是否竊取其財物，甲○○為防護竊取之贓物，即出示其向柯嘉詠（所涉準強盜罪嫌，經檢察官以108年度偵字第18097號為不起訴處分確定）商借、客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之折疊刀朝000000000揮舞，000000000
見狀尖叫，甲○○為阻止其求援，以利脫免逮捕，竟又將000000000推倒在床，摀住其嘴巴，復持其自不詳人士取得、可供兇器使用之甩棍戳000000000頭部，繼而將000000000拉進浴室，持該折疊刀割傷000000000右手，當場對000000
000施以強暴，致000000000受有右前臂切割傷併尺神經受損及淺屈肌腱斷裂和屈肌腱肌肉斷裂、右手第五指切割傷併區肌腱斷裂、左前額撕裂傷及右上臂撕裂傷等傷勢而難以抗拒，甲○○則於翌日（19日）凌晨1時7分許趁隙攜上開物品逃逸。
二、案經000000000訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用供述證據部分，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。非供述證據部分，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查、辯論，且與待證事實間具有相當關聯性，均具證據能力而得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理中陸續供
承在卷（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18097號【下稱偵字卷】第9至12、77頁及反面、98頁反面至99、118頁反面；本院108年度聲羈字第392號卷第24至27頁；本院
108年度訴字第756號卷【下稱訴字卷】第26至37、54至55、188頁），與證人即告訴人000000000於警詢、偵訊時（見偵字卷第29至31頁反面、72頁及反面）；證人柯嘉詠於警詢、偵訊時（見偵字卷第22至23頁反面、76頁及反面、105頁及反面、118頁反面至119頁）；證人 林彥宇 於警詢中之證述內容（見偵字卷第46至47頁），互核大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書、車輛詳細報表各1份、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、案發現場照片、監視器光碟暨翻拍照片為憑（見偵字卷第34至37、42至44、48至66頁），並有被告犯案時持用之折疊刀1支扣案可佐（見偵字卷第113頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡依證人000000000所述：伊於108年6月18日晚間11時30分
許與被告從事性交易等語（見偵字卷第29頁）；證人林彥宇證稱：伊於108年6月19日凌晨1時許不久，聽到501房有碰撞、尖叫聲，看到1名男子急忙開房門，往逃生梯方向離去等語（見偵字卷第46頁及反面），且監視器翻拍照片顯示被告離開旅館時間為108年6月19日凌晨1時7分許（見偵字卷第60頁），可認被告應於108年6月18日晚間11時30分許至蓮園商務旅館501房，翌日（19日）凌晨1時7分許離開，起訴意旨認案發時間108年6月17日，並非正確。又告訴人之姓氏為0000000000000000，有其護照影本可據（見偵字卷第33頁），起訴書誤載為000000000000000，並將姓、名倒置記載。前揭起訴書誤繕部分，均經公訴檢察官當庭更正（見訴字卷第54至55頁），至起訴書未提及被告尚持甩棍攻擊告訴人，屬被告施暴手段之一部，應併予補充，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告竊取告訴人000000000之財物得手後，為防護贓物、脫
免逮捕，當場對告訴人施強制力，並先後持甩棍、折疊刀攻擊、劃傷告訴人，使其難以抗拒，不再試圖取回財物、阻止被告逃逸，是核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪而有同法第321條1項3款攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項之罪刑論處。
㈡被告前因妨害性自主案件，經本院以101年度少侵訴字第7號
判決判處有期徒刑6年，上訴後，經臺灣高等法院以101年度少侵上訴字第14號撤銷原判決，改判處有期徒刑5年確定，於105年10月7日假釋出監付保護管束，106年10月3日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見訴字卷第19至20頁），其受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院考量被告構成累犯之前案與本案相較，二者於犯罪類型、侵害法益，仍存有相當差異，倘一律加重最低本刑，致生罪刑不相當之疑慮，故不依累犯規定加重其法定最低本刑。
㈢辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法
第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165判例要旨參照）。查，被告持兇器犯案，致告訴人多處受傷，犯罪情節難認輕微，且辯護意旨所陳被告始終坦認犯行、有意願賠償告訴人，取得財物非鉅各節，無非係被告之犯後態度、犯罪所生危害等事項，均屬刑法第57條各款所列情狀，難認被告犯罪時有何特殊之原因與環境，在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，並不可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思己力賺取正當收入
，竟攜帶兇器竊取他人財物，且為防護贓物、脫免逮捕，當場對告訴人施以強暴，不但致告訴人受傷、甚為驚懼，亦嚴重破壞社會治安，所為全無可取。惟念及被告犯後始終坦認犯行並供述犯案細節，態度非惡，又其屢稱有意願賠償告訴人，然礙於告訴人已返泰國，適逢肺炎疫情，邊境管制尚未解除，告訴人到庭顯有困難，未能協調賠償事項難以完全苛責被告，兼衡被告自陳之智識程度、經濟情況，其犯罪動機、目的、手段、前科素行、所得財物價值，以及告訴人所受傷勢等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收：
⒈被告因本案犯行取得現金4,000元，已花用殆盡，業據其供
承在卷（見偵字卷第77頁及反面；訴字卷第54頁），而告訴人亦稱：伊與被告約定性交易之代價為3,500元，當時被告給伊4,000元，尚未找他500元等語（見偵字卷第72頁），是認被告取走之4,000元中，500元屬被告所有，3,500元則係告訴人賺取之性交易代價，核屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告雖另取得告訴人之2支手機，然業經被告之兄 楊世勳 於1
08年6月25日將上開手機繳交給警方，有楊世勳之警詢筆錄、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄可稽（見偵字卷第38頁及反面），是被告已無留存此部分犯罪所得，毋庸宣告沒收、追徵。
⒊扣案之折疊刀1支，雖係供被告為本案犯行之工具，然所有
權人係柯嘉詠，並非被告所有，業據被告於偵、審中供述明確（見偵字卷第11頁反面；見訴字卷第26至27頁），故不宣告沒收。至未扣案之甩棍，因被告稱下落不明（見訴字卷第27頁），考量上開物品並非違禁物，價值低微，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院認上開物品均無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第329條、第330條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國109年7月9日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官張瑾雯法官林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白孟倫中華民國109年7月10日附錄論罪科刑之法條：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。