裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第409號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第409號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蕭銘敦選任辯護人朱清雄律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8054號），本院判決如下：
主文蕭銘敦犯如附表一之㈠、㈡所示之罪，均累犯，各處如附表一之
㈠、㈡宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分，應執行有期徒刑陸年；從刑部分併執行之。又所犯如附表一之㈢所示之罪，均累犯，各處如附表一之㈢宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、蕭銘敦於民國94年間因強盜案件，經本院以94年度訴字第2689號判處有期徒刑4年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2388號判決駁回上訴，再經最高法院以95年度台上字第1627號判決駁回上訴而告確定；又因詐欺案件，經本院以95年度中簡字第1590號判決判處有期徒刑3月，上開二案件嗣經本院以96年度聲減字第4954號裁定減刑暨合併定應執行有期徒刑4年1月確定（下稱甲部分）；又因竊盜、毒品等案件，經本院分別以98年度中簡字第2553號、98年度簡字第880號、98年度簡字第1153號、98年度簡字第1172號、98年度簡字第1163號等判決各判處有期徒刑5月、5月、5月、4月、5月，嗣經定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙部份）；另因竊盜案件，經本院以98年度易字第3888號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定（下稱丙部份）；上開甲部分所示罪刑確定後，於95年3月30日入監執行，嗣於98年3月19日因縮短刑期假釋出監，復因遭撤銷假釋，所餘殘刑刑期4月12日與上揭乙、丙部分所載罪刑接續執行，甫於102年5月22日縮刑期滿執行完畢。詎不知悛悔：
㈠蕭銘敦明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有行動電話門號0000000000號之SIM卡插用於不詳廠牌手機（手機、SIM卡均未據扣案），作為聯繫交易之工具，而於附表一之㈠所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 張秀 如、 鍾耀 德各1次。
㈡蕭銘敦又明知第二級毒品甲基安非他命，另經（改制前）行
政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規定之禁藥，亦不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以其所有同上門號之行動電話作為聯繫工具，而於附表一之㈡所示時間、地點，無償轉讓少量之甲基安非他命予 蕭琨 玲、鍾 耀德 各2次（轉讓之確切數量均不詳，並無證據證明重量已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款『淨重10公克以上』之重量），供其等施用。
㈢蕭銘敦復基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，於附表一
之㈢所示時間、地點，以徒手或持自備之機車鑰匙1支，竊取如附表一之㈢所示財物得手。
二、嗣於104年3月18日16時許，警方依通訊監察所得，認蕭銘敦涉有販賣毒品、轉讓禁藥等犯行，乃持本院所核發之搜索票（104年度聲搜字第811號），前往蕭銘敦位於臺中市○區○○路0段000號8樓之3住處執行搜索，當場扣得其自行施用所餘之甲基安非他命2包（各為：驗餘淨重0.7389公克、純質淨重0.7066公克、純度93.4％；0.0481公克、0.0580公克、純度91.9％）、供自行施用毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球1支，及與本案無關之空壓機、水管加壓機、砂輪機、電鑽、充電器、打氣機、電霸充電器各1具及自行車1輛。而警方雖同時起獲蕭銘敦所持有附表一之㈢所示之 賴文雄 等人之部分失竊贓物（均已發還，各詳附表一之㈢所載），然尚無線報或被害人先前報案紀錄等確切合理根據，足認蕭銘敦涉有竊盜犯行，蕭銘敦乃於警方尚未發覺犯罪時，主動供出所犯如附表一之㈢所示之全部竊盜犯行，而自首願接受裁判，繼而為警循線在其住處旁之巷子內，扣得其所用於附表一之㈢編號5、6、7、8犯行所用之機車鑰匙1支，且起獲附表一之㈢編號8所示 林昭君 之失竊機車1輛（已發還），因而查知上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人 張秀如 、 鍾耀德 於檢察官偵訊時之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。
㈡被告、辯護人均捨棄傳喚上開證人（見本院卷第72頁反面-7
3頁；另本院則依職權傳喚證人張秀如到庭詰問，此部分業已保障被告之對質詰問權）；復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。
二、再按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附被告所持用行動電話之通聯紀錄（見偵字第8054號卷㈡第24、
28-30頁），係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案係經臺中市政府警察局刑警大隊員警，就被告所使用門號0000000000行動電話，向本院聲請核發通訊監察書（104年度聲監字第281號）實施通訊監察結果，認被告涉有本案販賣毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命等罪嫌而查知，有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（見偵字第11309號卷第91-140頁），且本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告、辯護人及檢察官，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本判決以下所引用其餘審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
五、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、本院形成心證所憑之證據：
一、訊據被告蕭銘敦就上開全部犯罪事實，於偵查及本院審理中均自白不諱，且查：
㈠上開被告所自白其販賣第二級毒品甲基安非他命予張秀如、
鍾耀德、轉讓禁藥甲基安非他命予 蕭琨玲 、鍾耀德等情，業據證人張秀如於警詢、偵訊及本院審理中（見偵字第8054號卷第100、155-156頁、本院卷第154頁反面-157頁）、證人鍾耀德於警詢、偵訊中（見偵字第8054號卷㈠第85頁反面-86頁、136頁反面-138頁）、證人蕭琨玲於警詢中（見偵字第8054號卷第92頁）證稱綦詳，且有被告所持用門號0000000000號行動電話，與上開證人鍾耀德、蕭琨玲間從事本案毒品甲基安非他命販賣交易、及轉讓聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第11309號卷第98頁、103頁反面、
113頁、115頁反面），並有被告同上行動電話於103年12月22日之雙向通聯記錄、臺中市○區○○街與成功路口地圖、基地臺與發話位置對照圖㈠㈡、遠傳資料查詢附卷可參（見偵字第8054卷㈡卷第24-30頁）。
㈡按毒品危害防制條例第4條所指之「販賣」，係指有償讓與
毒品之行為，包括買賣與交換、互易（最高法院94年度台上字第333號判決要旨參照）。關於附表一之㈠編號1所示，毒品之買主張秀如係以手機2支，作為抵償價值為2千元之第二級毒品甲基安非他命1包之價金乙節，業據被告及證人張秀如分別供承、證稱在卷業如上述，故該次交易，被告雖未實際取得現金價款，仍屬有償之對價關係，自仍該當販賣行為無疑。復按販賣第二級毒品甲基安非他命乃罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，且第二級毒品甲基安非他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告於本院審理中已坦承：伊係以賺取量差（即係由供自己所施用之部分，撥出少量毒品另行販賣）等語在卷（見本院卷第164頁反面），參酌被告與上開購毒者均非至親，顯無甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，故其前揭供述應與事實相符，其主觀上係基於營利之意圖，亦堪認定。
㈢另就附表一之㈢部分之竊盜犯罪事實，復經被告於警詢、偵
查及本院審理中均供承在卷，而各該財物遭竊之被害情節，亦經證人即被害人 曾祐幑 、林昭君於警詢中（見偵字第8054號卷㈠第176頁反面、第39-40頁）、證人即被害人 許進榮 、賴文雄、 陳韋丞 、 蕭建業 、 楊鎮瑋 、 林芯穎 於警詢及偵查中（見偵字第8054號卷第㈠第35、37、39、176、182、18
6、189-190、192頁、偵字第8054號卷㈡第32-34頁）證稱在卷，而被害人許進榮、賴文雄、陳韋丞、林昭君復於本院審理中到庭陳述意見（見本院卷第165頁），並有被害人許進榮等領回失竊財物所出具之贓物認領保管單、認領保管單（見偵字第8054號卷㈠第36、38、40頁反面、183、187、191、193頁）、被害人林昭君等失竊機車之臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車-案件基本資料詳細畫面報表（見偵字第8054號卷㈠第41、42-44、187頁反面、190頁反面、193頁反面、194頁）及被告帶同警方至竊盜現場指認暨起獲之贓物照片（見偵字第8054號卷㈠第56-66頁）在卷可稽，此外，復有被告所有且供附表一之㈢編號5、6、7、8部分犯行所用之機車鑰匙1支扣案可佐，被告此部分自白，亦與事實相符，堪予認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品甲
基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他及竊盜等犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、各別論罪部分：⒈查甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
、第3款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，是核被告蕭銘敦如附表一之㈠部分所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因各次販賣而持有第二級毒品甲基安命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉又甲基安非他命，除係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之第二級毒品，亦屬安非他命類藥品，業經（改制前）行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第
1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。則查，本案被告於附表一之㈡部分無償轉讓予成年人蕭琨玲、鍾耀德施用之甲基安非他命，並無積極證據足認其重量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定之淨重10公克以上，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，故核其所為附表一之㈡之犯行，均係犯藥事法第83條之轉讓禁藥罪。被告因轉讓行為而分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪（按：查最高法院98年度台上字第5362號刑事判決要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』，則有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命〈即第二級毒品〉之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另論罪之結論，另最高法院102年度台上字第291號判決意旨亦採此見解，併此敘明）。
⒊再被告所為附表一之㈢部分之犯行，均係犯刑法第320條第
1項之普通竊盜罪。
二、另按刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。若行為人係基於概括之犯意，先後逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，則應屬刑法修正前連續犯之範疇。是本件被告所為如附表一之㈠所示販賣第二級毒品罪（2罪）、附表一之㈡轉讓禁藥罪（4罪）、附表一之㈢之普通竊盜罪（9罪），均犯意各別，行為互殊，應分別予以分論併罰（又併罰部分，係以所宣告不得易科罰金之刑、及所宣告得易科罰金之刑，各予併合處罰之）。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告於94年間因強盜案件，經本院以94年度訴字第2689號判
處有期徒刑4年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2388號判決駁回上訴，再經最高法院以95年度台上字第1627號判決駁回上訴而告確定；又因詐欺案件，經本院以95年度中簡字第1590號判決判處有期徒刑3月，上開二案件嗣經本院以96年度聲減字第4954號裁定減刑暨合併定應執行有期徒刑4年1月確定（即甲部分）；又因竊盜、毒品等案件，經本院分別以98年度中簡字第2553號、98年度簡字第880號、98年度簡字第1153號、98年度簡字第1172號、98年度簡字第1163號等判決各判處有期徒刑5月、5月、5月、4月、5月，嗣經定應執行有期徒刑1年7月確定（即乙部份）；另因竊盜案件，經本院以98年度易字第3888號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定（即丙部份）；上開甲部分所示罪刑確定後，於95年3月30日入監執行，嗣於98年3月19日因縮短刑期假釋出監，復因遭撤銷假釋，所餘殘刑刑期4月12日與上揭乙、丙部分所載罪刑接續執行，甫於102年5月22日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除所犯附表一之㈠毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定，分別予以加重其刑。
㈡再按犯毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，均不影響其為自白；再其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白。另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97年度台上字第2119號判決要旨參照）。查被告就上開如附表一之㈠部分所為販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，各予減輕其刑。至其於偵查及本院審理中雖均自白轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，惟按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院104年度台上字第891號、399號判決要旨參照），是本件被告轉讓禁藥犯行係依藥事法規定論處業如上述，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白，或供出其禁藥來源者，應減輕其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第17條規定減輕或免除其刑規定之餘地，附此敘明。
㈢另按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其
犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。查證人即本案承辦臺中市政府警察局第一分局（案發時任職臺中市政府警察局刑警大隊）員警 許正和 於本院審理中證稱：本案接獲線報檢舉指稱被告有販賣毒品嫌疑，經向法院聲請通訊監察獲准，並於通訊監察過程中，確有發現被告有販賣、轉讓甲基安非他命之情節，然並無任何關於被告另涉有竊盜犯行之情資、或有何被害人之報案紀錄足供參佐。嗣經持法院所核發之搜索票，前往被告住處搜索時，當場起獲疑似被害人之失竊財物時，被告即當場承認均為其行竊所得，伊與同仁方循線通知各該被害人到場製作警詢筆錄，並使被害人領回贓物等語明確（見本院卷第150頁反面-151頁），參酌持有贓物之原因非一（購買、他人贈與等不一而足），自難徒憑被告持有疑似贓物乙節，即認警方對被告之竊盜犯行已有確切根據，堪認被告係於員警尚未發覺犯罪前，主動坦承附表一之㈢之全部竊盜犯行，經核均與自首要件相符，爰各依刑法第62條前段規定，酌減其刑。
㈣另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。關於被告所犯如附表一之㈠所示毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定最輕本刑（除併科罰金刑部分外）為「七年以上有期徒刑」，刑度尚非甚重，且販賣毒品行為影響社會治安程度非輕，不宜過度輕縱，又其經依毒品危害防制條例第17條第2項因偵審自白減輕其刑後，已無情輕法重之虞，故認不得再適用刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
㈤被告所為如附表一之㈠販賣第二級毒品罪（除法定本刑無期
徒刑部分不得加重外）、附表一之㈢竊盜罪部分，均各應予先加後減之。
四、爰審酌被告有毒品、竊盜等多項前科，素行不佳（參卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可參），明知第二級毒品及亦屬禁藥之甲基安非他命，係戕害人身心之違禁物，竟任意販賣、轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；又不思圖憑付出勞力，竟任意竊取他人財物，造成他人財產上損失；惟兼衡其販賣、轉讓次數及數量非多，自承教育程度為國中肄業、曾從事腳底按摩師（見本院卷第165頁反面頁）及犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一之㈠、㈡、㈢宣告刑欄所示之刑，且就所附表一之㈠、㈡部分所宣告之刑（即不得易科罰金者）、附表一之㈢所宣告之刑（得易科罰金者），分別定其應執行之刑，就附表一之㈢部分之各宣告刑及所定之應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、末按刑罰法令關於沒收之規定兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）；另毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。
經查：
㈠本件未扣案之被告供聯繫販賣毒品、轉讓禁藥所用之行動電
話門號0000000000號之手機1支（含SIM卡1張），業據被告供稱手機及SIM卡均為伊所有等語在卷（見本院卷第160-1頁）；販賣毒品所得（附表一之㈠編號1部分為手機2支、編號2部分為現金500元），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定、及刑法第38條第1項第2款規定（即轉讓禁藥部分），於各該罪名之主文項下，併予宣告沒收，上開販賣毒品部分之販賣所得及供販賣所用之物，如全部或一部不能沒收時，手機部分（含供販賣所用、及如附表一之㈠編號1之販賣所得），併予諭知追徵其價額，販賣所得現金500元部分，則以其財產抵償之。
㈡次查扣案之機車鑰匙1支，業據被告坦承為其所有，且係供
竊取附表一之㈢編號5、6、7、8機車所用等語在卷（見本院卷第160頁反面），爰就各該部分依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒
品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（各為：
驗餘淨重0.7389公克、純質淨重0.7066公克、純度93.4％；
0.0481公克、0.0580公克、純度91.9％），固有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參（見偵字第8054號卷㈡第66頁），然據被告於本院審理時供稱：毒品係伊自行施用所剩餘等語在卷（見本院卷第106頁反面），復依現存卷證，亦無從證明該扣案之毒品甲基安非他命確屬被告末次販賣或轉讓所餘，故依主刑、從刑不可分原則，不得逕於本案宣告沒收銷燬之；扣案之玻璃球1個、吸食器器1組，亦據被告供稱為施用毒品所用，亦不得併予宣告沒收；至其餘扣案之及與本案無關之空壓機、水管加壓機、砂輪機、電鑽、充電器、打氣機、電霸充電器各1具及自行車
0輛，亦均無確切證據足認與本案有何關連，自不得諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條第
1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第十一庭審判長法官王鏗普
法官王靖茹法官劉敏芳上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官劉燕媚中華民國104年7月30日附表一之㈠蕭銘敦販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬─────┬─────┬──────────┬─────┬─────┬───────┐│編號│販賣時間│販賣地點│聯繫、販賣之方式及販│販毒種類/│罪名│宣告刑│││││賣數量│所得（新台│（均累犯）│（含主刑及從刑││││││幣）││）│├──┼─────┼─────┼──────────┼─────┼─────┼───────┤│1│103年12月2│蕭銘敦位於│由張秀如以位於臺中市│甲基安非他│販賣第二級│處有期徒刑叁年│││2日14時30│臺中市○區○○區○○路○○○號全家│命/以合計│毒品罪，累│拾月，未扣案之│││分許│中華路1段│便利商店外之公共電話│價值2千元│犯。│門號0000000000││││121號8樓之│（0000000000號）與蕭│之手機2支││號手機壹支（含││││31住處│銘敦所持用之門號0980│以互易方式││SIM卡壹張）、│││││272757號行動電話，於│取代現金支││販賣毒品所得手│││││103年12月22日上午11│付││機貳支，均沒收│││││時54分許聯絡後，由蕭│││，如全部或一部│││││銘敦於左列時間、地點│││不能沒收，均追│││││，將價值2000元之第二│││徵其價額。│││││級毒品甲基安非他命1││││││││包交付予張秀如，張秀││││││││如當場交付價值2000元││││││││之手機2支予蕭銘敦，││││││││以此互易之有償方式，││││││││由蕭銘敦販賣甲基安非││││││││他命予張秀如，而完成││││││││交易。││││├──┼─────┼─────┼──────────┼─────┼─────┼───────┤│2│104年2月23│蕭銘敦位於│由蕭銘敦持用門號0980│甲基安非他│販賣第二級│處有期徒刑叁年│││日18時4分│臺中市中區│272757號行動電話與鍾│命/│毒品罪，累│柒月，未扣案之│││通話後不久│中華路1段│耀德所持用之門號0910│500元│犯。│門號0000000000││││121號8樓之│241492號行動電話，於│││號手機壹支（含││││31住處│104年2月23日16時51│││SIM卡壹張）、│││││分許、同日17時20分許│││販賣毒品所得新│││││、同日18時4分許聯絡│││臺幣伍佰元均沒│││││後，由蕭銘敦於左列時│││收，如全部或一│││││間、地點，將第二級毒│││部不能沒收，手│││││品甲基安非他命1包交│││機部分追徵其價│││││付予鍾耀德，鍾耀德當│││額，現金部分則│││││場交付現金500元予蕭│││以其財產抵償之│││││銘敦，而完成交易。│││。│││││││││└──┴─────┴─────┴──────────┴─────┴─────┴───────┘附表一之㈡蕭銘敦轉讓禁藥甲基安非他命部分┌──┬─────┬─────┬──────────┬─────────┬──────────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│聯繫、轉讓之方式及數│所犯罪名│宣告刑│││││量│（均累犯）│（含主刑及從刑）│├──┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┤│1│104年2月11│蕭琨玲位於│由蕭銘敦以門號098027│轉讓禁藥罪，累犯│處有期徒刑柒月，未扣│││日23時23分│臺中市北區│2757號行動電話與蕭琨││案之門號0000000000號│││許│天祥街228│玲所持用之門號091320││手機壹支（含SIM卡壹││││之22號8樓│5377號行動電話，於10││張）沒收。││││住處警衛室│4年2月11日22時56分│││││││許起迄同日23時18分許│││││││聯絡後，由蕭銘敦於左│││││││列時間、地點，將第二│││││││級毒品甲基安非他命，│││││││無償提供予蕭琨玲施用│││││││（數量不詳，惟僅供施│││││││用1次）。│││││││││││││││││├──┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┤│2│104年2月14│蕭琨玲位於│由蕭銘敦以門號098027│轉讓禁藥罪，累犯│處有期徒刑柒月，未扣│││日上午9時│臺中市北區│2757號行動電話與蕭琨││案之門號0000000000號│││許│天祥街228│玲所持用之門號091320││手機壹支（含SIM卡壹││││之22號8樓│5377號行動電話，於10││張）沒收。││││住處│4年2月14日上午8時25│││││││分許、同日上午8時36│││││││分許聯絡後，由蕭銘敦│││││││於左列時間、地點，將│││││││第二級毒品甲基安非他│││││││命，無償提供予蕭琨玲│││││││施用（數量不詳，惟僅│││││││供施用1次）。│││├──┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┤│3│104年2月8│鍾耀德位於│由蕭銘敦以門號098027│轉讓禁藥罪，累犯│處有期徒刑柒月，未扣│││日上午5時│臺中市南區│2757號行動電話與鍾耀││案之門號0000000000號│││51分許通話│臺中路182│德所持用之門號091024││手機壹支（含SIM卡壹│││後不久（起│巷5號住處│1491號行動電話，於10││張）沒收。│││訴書誤載為││4年2月8日上午5時│││││下午5時）││41分許聯絡後，由蕭銘│││││││敦於左列時間、地點，│││││││將第二級毒品甲基安非│││││││他命，無償提供予鍾耀│││││││德施用（數量不詳，惟│││││││僅供施用1次）。││││││││││├──┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────────┤│4│104年2月16│蕭銘敦位於│由蕭銘敦以門號098027│轉讓禁藥罪，累犯│處有期徒刑柒月，未扣│││日上午10時│臺中市中區│2757號行動電話與鍾耀││案之門號0000000000號│││30分許│中華路1段│德所持用之門號091024││手機壹支（含SIM卡壹││││121號8樓之│1491號行動電話，於10││張）沒收。││││31住處│4年2月16日上午9時30│││││││分許、同日上午9時59│││││││分許聯絡後，由蕭銘敦│││││││於左列時間、地點，將│││││││第二級毒品甲基安非他│││││││命，無償提供予鍾耀德│││││││施用（數量不詳，惟僅│││││││供施用1次）。│││└──┴─────┴─────┴──────────┴─────────┴──────────┘附表一之㈢蕭銘敦竊盜部分┌──┬─────┬─────┬─────┬──────────┬────────┬───────┬──────┐│編號│被害人│犯罪時間、│行竊手段│竊得財物（價值新臺幣│已尋獲發還物│罪名│宣告刑││││地點││）│品│（均累犯）│（含主刑及從│││││││││刑）│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│1│曾祐幑│104年1月底│徒手開啟車│現金2000元、身分證、│身分證、機車│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑叁││││某日，在臺│牌號碼2085│機車駕照、車牌號碼│駕照││月，如易科罰││││中市北屯區│-LG號自用│822-GXL號行照│││金，以新臺幣││││天祥街與旱│小客車行竊││││壹仟元折算壹││││溪西路口│││││日。│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│2│許進榮│104年2月17│徒手竊取│工具包1個，內有車牌│工具包1個、│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑叁││││日15時前某││號碼JGX-233號行車執│車牌號碼000-││月，如易科罰││││時，在臺中││照、保險卡1張、活動│233號行車執││金，以新臺幣││││市東區東英││板手2支│照、保險卡1││壹仟元折算壹││││路與十甲東│││張、活動板手││日。││││路口某工地│││2支││││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│3│賴文雄│104年3月1│徒手開啟車│現金500元身分證、保│身分證、保險│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑叁││││日上午9時│牌號碼218-│險卡、車牌號碼000-00│卡、車牌號碼││月，如易科罰││││前某時，在│NVY號普通│Y號機車行照、保險卡│218-NVY號行││金，以新臺幣││││臺中市北區│重型機車置│、郵局提款卡、國泰世│照、保險卡、││壹仟元折算壹││││進德北路雙│物箱行竊│華銀行金融卡、健保卡│郵局金融卡││日。││││十國中校園││行動電源、駕照│││││││圍牆旁││││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│4│陳韋丞│104年3月2│徒手開啟車│白金戒指1只、身分證│健保卡、廚師│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑叁││││日22時30分│牌號碼LXM-│、健保卡、汽機車駕照│證、技術證1││月，如易科罰││││前某時，在│230號普通│、廚師證1張、技術士│張、身分證、││金，以新臺幣││││臺中市北屯│重型機車置│證3張、中國信託商業│汽機車駕照││壹仟元折算壹│○○○區○○路│物箱行竊│銀行、合作金庫商業銀│││日。││││443號││行、新光商業銀行金融│││││││││卡、包包、行動電源、│││││││││安全帽││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│5│蕭建業│104年3月5│以自備鑰匙│竊取車牌號碼000-000│車牌號碼000-│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑伍││││日21時30分│開啟電門│號普通重型機車│886號普通重││月，如易科罰││││前某時，在│││型機車││金，以新臺幣││││臺中市東區│││││壹仟元折算壹││││忠孝路258│││││日，扣案之機││││4號前│││││車鑰匙壹支沒│││││││││收。│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│6│楊鎮瑋│104年3月8│以自備鑰匙│車牌號碼000-000號普│車牌號碼000-│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑伍││││日上午5時│開啟電門│通重型機車、學生證、│178號普通重││月，如易科罰││││11分前某時││醫師袍1件、鑰匙1把│型機車、學生││金，以新臺幣││││，在臺中市│││證││壹仟元折算壹││○○○區○○街│││││日，扣案之機││││238號│││││車鑰匙壹支沒│││││││││收。│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│7│林芯穎│104年3月16│以自備鑰匙│車牌號碼000-000號普│車牌號碼000-│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑伍││││日23時22分│開啟電門│通重型機車│908號普通重││月，如易科罰││││前某時，在│││型機車││金，以新臺幣││││臺中市北區│││││壹仟元折算壹││││天祥街238│││││日，扣案之機││││號前│││││車鑰匙壹支沒│││││││││收。│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│8│林昭君│104年3月17│以自備鑰匙│車牌號碼000-000號普│車牌號碼000-│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑伍││││日22時10分│開啟電門│通重型機車│170號普││月，如易科罰││││前某時，在│││通重型機車││金，以新臺幣││││臺中市北區│││││壹仟元折算壹││││三民路3段│││││日，扣案之機││││148號前│││││車鑰匙壹支沒│││││││││收。│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼────────┼───────┼──────┤│9│ 洪鈺欽 │104年3月18│徒手竊取│現金800元、身分證、│身分證、駕照│犯竊盜罪，累犯│處有期徒刑叁││││日6時前某││健保卡、駕照2張、定│2張、定期訓││月，如易科罰││││時，在臺中││期訓練證明、彰化商業│練證明、彰化││金，以新臺幣││││市中區中華││銀行、合作金庫商業銀│商業銀行、合││壹仟元折算壹││││路1段121號││行、第一商業銀行金融│作金庫商業銀││日。││││大樓前││卡、台新商業銀行信用│行金融卡││││││││卡││││└──┴─────┴─────┴─────┴──────────┴────────┴───────┴──────┘