裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第681號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴字第681號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林家正上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第794號），本院判決如下：
主文林家正施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點叁陸壹貳公克）沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實
林家正基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年7月25日7時30分許為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月24日晚上某時，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣警因另案於103年7月25日至林家正前揭住處通知林家正配合到案說明，同日經林家正同意在其住處執行搜索，當場查扣林家正持有之毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3612公克），另徵其同意採尿送驗，檢出毒品嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用書面證據，已據被告林家正於審理時表示無意見（見本院卷第20頁、第43頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
㈡實體部分：
訊據被告坦承有於上開時、地施用甲基安非他命之犯行，然矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：採尿前即103年7月24日晚上，有跟朋友到汽車旅館，裏面有人將海洛因摻在香菸內吸用，在那邊待了三、四個小時，不知道有沒有因此吸到云云。惟查：
⒈被告於103年7月25日上午7時30分許由警提供乾淨紙杯供
其排放尿液，並由被告親自將所採尿液分裝至2個乾淨塑膠瓶後，再由被告親自封緘捺印（尿液檢體編號：OZ000000000），並在代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單上簽名捺印乙節，有被告警詢筆錄、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可證（見警卷第5頁、第19頁正反面）。又採集之被告尿液，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EI
A）初步檢驗，呈安非他命類、鴉片類代謝物陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心於103年8月7日出具編號R00-0000-000尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第27頁）。按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性，液相層析串聯式質譜法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此為本院職務上所知悉，是上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。又毒品施用後於尿液中可檢出時間，與施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素皆有相關性，因個案而異，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯，然後轉變成嗎啡，施用嗎啡、海洛因後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，而可檢測出嗎啡之期間平均約可達17-26小時等情，亦經改制前行政院衛生署管制藥品管理局於90年5月4日以管檢字第9390
2號、92年3月10日管檢字第000000000號函敘明此旨綦詳（見本院卷第49頁至第50頁）。被告上開103年7月25日所採集尿液檢體液送驗結果既有安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，且該結果係以液相層析串聯術質譜法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，顯見被告自承在103年7月24日晚上某時施用甲基安非他命之自白，應屬可信，而其在警採集尿液檢體前之26小時內某時點，曾有施用第一級毒品海洛因之事實，亦應堪認定。此外，被告經警同意搜索，扣得之甲基安非他命1包，為被告施用剩餘，為其自陳在卷（見本院卷第44頁），並有自願受搜索同意書、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨扣押目錄表、扣押物照片在卷可參（見警卷第9頁至第15頁），再扣押物經送驗結果，檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.3612公克），此有憲兵指揮部刑事鑑識中心103年9月9日憲直刑鑑字第0000000000號檢附之鑑定書在卷可憑（見偵卷第24頁），益可佐證被告有施用第二級毒品之犯行。
⒉被告雖以其可能吸到二手煙云云置辯，惟於吸食毒品者之旁
，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢出嗎啡反應，文獻上尚無此類研究報告，依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於該同處一室之毒品施用者等情，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局93年4月13日管檢字第0000000000號函、97年8月6日管檢字第0000000000號函、97年12月1日管檢字第0000000000號函各1件附卷可按（見本院卷第51頁至第53頁）。觀之被告尿液檢體之檢驗結果，嗎啡之濃度值高達「1336ng/ml」，比檢測項目判定依據之標準值「300ng/ml」高出頗多，亦遠高於檢驗單位之最低可定量濃度，有上開尿液檢驗報告可佐，此顯非【在旁不小心】吸入二手煙才導致之現象，因非刻意施用，吸入毒品之量大多甚低，其尿液檢體經鑑驗結果，即使有毒品代謝物殘留反應，亦多呈現未達標準值或驗出極低濃度之情形，是被告顯非因誤吸二手煙霧導致其尿液呈嗎啡陽性反應，被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。
⒊綜上所述，被告本件施用第一級及第二級毒品犯行事證明確
，且係於前案觀察勒戒執行完畢（100年3月9日）後，5年內再犯本件施用第一級及第二級毒品等罪，自應依法追訴處罰。
三、論罪科刑㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院分別以100年度虎簡字第27
6號判決判處有期徒刑4月確定、101年度虎簡字第78號判決判處有期徒刑5月確定，經定應執行刑有期徒刑7月確定，於102年2月23日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢審酌被告前有施用毒品之前科素行，此有前揭被告前案紀錄
表在卷可參，且被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取；又施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，自殘性明顯，侵害性卻隱晦，基此，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之刑罰，自須與同條例第20條保安處分比擬觀察，而不應與一般犯罪之刑罰等量齊觀，故施以一段期間之徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴為妥；另考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，被告犯後，坦承施用第二級毒品之犯行，對於施用第一級毒品部分則矢口否認，其自陳現務農，每日收入約新臺幣一千元左右，未婚，與父、母、兄同住之家庭狀況及高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈣扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.3612公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之。
又上開扣案毒品之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬毒品之一部分，併依上述規定諭知沒收銷燬之。至因送鑑用罊之毒品，已不存在，自無從沒收之，附此敘明。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段。
本案經檢察官梁義順偵查起訴、檢察官黃玥婷到庭執行職務。
中華民國104年4月16日
刑事第五庭審判長法官楊陵萍
法官蕭于哲法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官張宏清中華民國104年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。