裁判字號：臺灣高等法院109年重上更一字第51號刑事判決
裁判日期：民國110年06月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決109年度重上更一字第51號上訴人即被告 王崇合 選任辯護人 楊偉毓 律師上訴人即被告 陳則維
邱邦威 上二人共同選任辯護人 謝政翰 律師
林宗諺 律師上列上訴人即被告等因殺人未遂案件，不服臺灣 臺北 地方法院105年度訴字第536號，中華民國108年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度少連偵字第108號、第118號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分、丙○○有罪部分及乙○○有罪部分均撤銷。甲○○、乙○○成年人與少年共同犯傷害罪，甲○○處有期徒刑壹年參月，乙○○處有期徒刑壹年陸月。
丙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○、乙○○均為成年人，丙○○係18歲以上未滿20歲之人。甲○○於民國104年6月18日晚間10時30分許騎乘機車搭載少年林○峰（88年4月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護更㈠字第3、5號裁定交付保護管束），在新北市新店區北新路與檳榔路口，與騎乘機車行經該處之 馮冠嘉 及其附載之少年葉○鋒（87年3月生，真實姓名年籍詳卷）因行車糾紛致生衝突，嗣丙○○、乙○○與少年黃○惟（86年11月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以107年度少訴緝字第1號判處罪刑確定）、江○修（86年11月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以106年度少訴字第5號判處罪刑確定）、梁○祿（87年3月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護更㈠字第6、7、8號裁定交付保護管束）、王○豐（87年5月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護更㈠字第6、7、8號裁定交付保護管束）、劉○銘（86年10月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護更㈠字第6、7、8號裁定交付保護管束）、蘇○豪（88年8月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護更㈠字第1、2號裁定交付保護管束）、劉○文（87年12月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護字第27、28號裁定交付保護管束）、楊○欣（88年8月生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺北地方法院少年法庭以105年度少護字第21號裁定交付保護管束）等人知悉此事，亦均心生不滿，甲○○、乙○○、丙○○遂與黃○惟、江○修、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣等少年共同基於傷害人身體之犯意聯絡，於當晚11時許前往葉○鋒位於新北市新店區三民路住處（地址詳卷）附近等候，欲向葉○鋒尋仇，適葉○鋒之友人丁○○經 黃丞富 告知前來瞭解情況，而與丁○○前有嫌隙之黃○惟見丁○○到場後，竟高喊「就是他，打」等語，甲○○、丙○○隨即各持甩棍1支、乙○○手持鋁棒1支、江○修、黃○惟各持西瓜刀1把、其餘少年則或徒手、或持安全帽、甩棍或球棒等物，朝丁○○之腹、手、後背及頭、臉等身體部位毆擊，致丁○○受有重大創傷（達創傷嚴重分數16分以上）、複雜性右側腹壁開放性傷口約30公分併腸子露出、右手大拇指斷指、左側掌骨骨折、左肘側部（7×5公分）開放性傷口併肌肉層撕裂傷、上唇穿刺傷、左側頭部5×1公分開放性傷口、後背部兩處挫傷（9.5×0.2公分、4×0.2公分）、後背7至8公分刀傷痕跡及左下腹部挫傷等傷害。嗣江○修、黃○惟將其等分持之上開西瓜刀，攜至新北市新店區某住宅內清洗血跡後，棄置於新北市新店區景文街之景新高爾夫球場對面草叢處，直至同年7月27日下午5時許，方由江○修帶同員警前往該處起獲上開西瓜刀2把，始循線查悉上情（丙○○、乙○○被訴傷害黃丞富部分，經原審諭知不受理之判決後，未據上訴而告確定，不在本院審判範圍內）。
二、案經丁○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據（詳如後述第貳、一、㈠部分所載），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告甲○○及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、關於認定被告丙○○、乙○○犯罪之證據部分：㈠告訴人丁○○、證人葉○鋒、廖○霆、共犯黃○惟於偵查中以證人
身分向檢察官所為之陳述，業據其等具結擔保可信性，此有證人結文在卷可稽（見104年度少連偵字第118號卷〈下稱偵118號卷〉三第119、178、186頁、104年度少連偵字第108號卷〈下稱偵108號卷〉一第71頁），復查無證據足認檢察官有違法取供或上開證人有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。告訴人、葉○鋒、廖○霆、黃○惟等證人於原審審理時已到場具結證述，並經被告丙○○、乙○○之辯護人交互詰問，賦予被告丙○○、乙○○行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。被告丙○○、乙○○之辯護人否認上開證人於偵查中具結所為陳述之證據能力，自不足採。
㈡除前述證據外，本案據以認定被告丙○○、乙○○犯罪之其他供
述證據（詳如後述第貳、一、㈠部分所載），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
㈢至被告丙○○、乙○○之辯護人雖另否認告訴人、共犯黃○惟、江
○修、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣、證人葉○鋒、廖○霆、林○妤、黃丞富、馮冠嘉於司法警察調查中所為陳述、共犯江○修、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣、證人林○妤、黃丞富、馮冠嘉於檢察官偵查中所為陳述、告訴人、證人高苓珍、共犯黃○惟、劉○文於另案臺灣臺北地方法院少年法庭審理時所為陳述之證據能力（見本院重上更一字卷第200、306頁），然該等證據既均未經本院援用作為認定被告丙○○、乙○○犯罪事實之證據，則是否具有證據能力，尚無逐一論述之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○坦承不諱（見本院重
上更一字卷第180、404頁），核與告訴人於偵查及原審審理時具結證述情節大致相符（見偵118號卷三第117至118頁、原審卷二第123頁至第130頁反面），並經證人黃丞富於原審審理時（見原審卷二第130頁反面至第137頁）、葉○峰於偵查及原審審理時（見偵118號卷三第176至177頁、原審卷三第51至59頁）、馮冠嘉於原審審理時（見原審卷三第179至187頁）、廖○霆於偵查及原審審理時（見偵118號卷三第184至185頁、原審卷二第159至166頁）、黃○惟於偵查及原審審理時（見偵108號卷一第69至70頁、原審卷二第213頁至第218頁反面）、江○修於原審審理時（見原審卷三第254頁至第266頁反面）、劉○銘於原審審理時（見原審卷三第301至310頁）、蘇○豪於原審審理時（見原審卷三第188至197頁）、楊○欣於原審審理時（見原審卷三第167至179頁）、劉○文於原審審理時（見原審卷二第179至183頁）、林○峰於原審審理時（見原審卷二第218至224頁）、王○豐於原審審理時（見原審卷三第248至253頁）證述綦詳，復經臺灣臺北地方檢察署、原審就現場監視器錄影畫面勘驗屬實，製有該署勘驗筆錄暨監視器影像擷取照片、原審勘驗筆錄可憑（見偵118號卷四第44至77頁、原審卷一第91至94、101至106頁），且有佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院診斷證明書、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院診斷證明書、告訴人傷勢照片、現場暨扣案物品照片在卷可稽（見偵118號卷二第39至43、81至113、129至145頁、偵118號卷三第137、138頁），暨西瓜刀2把扣案可證，已堪認定。至告訴人於104年6月18日案發後，經送佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院急診結果，雖受有前述嚴重傷勢，然經緊急剖腹探查併腹壁修補止血、右大拇指接指、左側肘部及上唇修補手術治療後，於同年月29日出院，同年9月23日複診時，右大拇指雖因斷指重接而無法完全恢復功能，然上述傷害並未達於重大不治或難治之程度，此有卷附該院函覆病情說明書、門診病歷單可憑（見本院重上更一字卷第253至257頁），自難認屬刑法第10條第4項所稱之重傷，併此敘明。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院28年上字第3110號、30年上字第870號、32年上字第1905號、34年上字第862號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。承前所述，被告甲○○於案發當日騎乘機車搭載林○峰，與騎乘機車之馮冠嘉及其附載之葉○鋒因行車糾紛致生衝突，嗣被告丙○○、乙○○知悉此事後，亦均心生不滿，被告甲○○、丙○○、乙○○因而萌生傷害葉○鋒之犯意，夥同黃○惟等少年前往葉○鋒住處附近等候，適葉○鋒之友人即告訴人接獲告知前來瞭解情況，因黃○惟見與其前有嫌隙之告訴人到場，即高喊「就是他，打」等語，被告甲○○、丙○○、乙○○與黃○惟等少年遂萌生傷害告訴人之犯意，於前揭時間在案發現場，各自分擔毆擊告訴人之傷害行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，已堪認其等就前揭傷害告訴人之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，核屬共同正犯，自應對於全部所發生之結果，共同負責。
㈢至公訴意旨雖認：被告甲○○、丙○○、乙○○係與黃○惟、江○修
等少年共同基於殺人之犯意聯絡，分持西瓜刀、球棒、甩棍、安全帽等物，攻擊告訴人之腹、手、頭、臉及後背部等處，致告訴人受有前述傷害，生命垂危，經送醫急救，始倖免於死云云。惟被告甲○○、丙○○、乙○○始終堅決否認有何殺人犯意，並均辯稱：與告訴人素不相識，亦無仇怨，更不知有人帶西瓜刀到場等語。經查：
⒈殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生
命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）。殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷；至有無殺意，以行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院18年上字第130號判例、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。從而行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手情形、用力輕重、砍向部位之手段、所執兇器、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合判斷。⒉被告甲○○、丙○○、乙○○與告訴人間素不相識，本無仇恨怨隙
，此據其等 陳明 在卷，全因被告甲○○、林○峰與馮冠嘉、葉○鋒間於案發當日之行車糾紛引發衝突，被告丙○○、乙○○知悉此事後，亦均心生不滿，被告甲○○、丙○○、乙○○乃夥同黃○惟等少年前往葉○鋒住處附近等候，本意欲向葉○鋒尋仇，然其後偶因黃○惟見與其前有嫌隙之葉○鋒友人即告訴人到場，即高喊「就是他，打」等語，被告甲○○、丙○○、乙○○方持器具毆擊告訴人，業如前述，難認其間確有足以引發被告甲○○、丙○○、乙○○殺意之嚴重衝突或動機存在，被告甲○○、丙○○、乙○○前述對葉○鋒不滿之情、暨黃○惟見告訴人到場後高喊「就是他，打」等語，至多僅足為肢體衝突之緣由，難認被告甲○○、丙○○、乙○○因此即萌生必置告訴人於死之殺人動機或意欲，尤無從認定其等僅憑黃○惟高喊「就是他，打」等語，即情緒激化，而提升原來之共同傷害犯意，轉變為共同殺人之故意。
⒊至告訴人雖指證其手、頭、後背等身體部位均遭棍棒攻擊（
見原審卷二第125頁正、反面），而其手、腹、後背及頭、臉等處固受有前述明顯可見之外傷，然由該等傷勢觀之，其中較為嚴重之部分係遭刀具砍擊所致，此據告訴人、證人黃丞富證述在卷（見原審卷二第124頁、第125頁正、反面、第131頁、第132頁反面），而被告甲○○、丙○○、乙○○始終否認持刀加害告訴人，被告甲○○、丙○○並均供稱係持甩棍、被告乙○○則堅稱係使用鋁棒攻擊告訴人，而本案為警查扣之犯罪工具僅有西瓜刀2把，於案發時由黃○惟、江○修各持其一砍擊告訴人等情，亦據告訴人、證人黃丞富、廖○霆、黃○惟、江○修、林○峰、梁○祿、劉○文證述明確（見偵118號卷一第45頁反面、第46頁反面、第53頁反面、第66頁、第132頁反面、第133頁反面、第134頁反面、偵118號卷四第3頁反面、第169頁反面、第207頁反面至第208頁、原審卷二第130、131頁、第134頁正、反面、第136頁反面、第160頁反面、第165、182頁、第183頁反面、第214頁正、反面、第215頁反面至第216頁反面、第219頁反面、原審卷三第256、260、263、256至257頁），核與臺灣臺北地方檢察署、原審就現場監視器錄影畫面勘驗結果大致相符，有卷附該署勘驗筆錄暨監視器影像擷取照片、原審勘驗筆錄可憑（見偵118號卷四第44至77頁、原審卷一第93頁、第105頁正、反面），復查無證據足認被告甲○○、丙○○、乙○○犯罪所用之物確屬刀具，實難僅憑告訴人之傷勢，遽認被告甲○○、丙○○、乙○○主觀上有殺人之犯意。至黃○惟、江○修於案發時雖各持用西瓜刀1把砍擊告訴人，然經原審勘驗現場監視器錄影畫面，足見該等西瓜刀係由黃○惟、江○修所攜帶，並於案發時自彼等之衣服中取出（見原審卷一第93頁），彼等2人亦明確否認該等西瓜刀係由被告甲○○、丙○○、乙○○所提供（見原審卷二第215頁、原審卷三第260、261頁），復查無證據足認彼等2人於事前有與被告甲○○、丙○○、乙○○謀議殺人、或於事中有與被告甲○○、丙○○、乙○○共同殺人之犯意聯絡，縱彼等2人於被告甲○○、丙○○、乙○○分持棍棒毆擊告訴人時參與其事而使用西瓜刀砍擊告訴人，至多僅足認定被告甲○○、丙○○、乙○○基於傷害之犯罪意思，利用包括彼等2人在內之共犯之行為，以達尋釁、教訓對方之目的，應對其他共犯之行為分擔所發生之傷害結果共同負責而已，尚難據此推認被告甲○○、丙○○、乙○○主觀上確有致告訴人於死之犯意。
⒋告訴人雖另指證案發時有人口出「砍死他」等語（見偵118號
卷三第117頁反面、原審卷二第123頁反面），證人黃丞富亦證稱當時聽聞有人喊「砍死他」等語（見原審卷二第133、135頁），然為被告甲○○、丙○○、乙○○所否認，告訴人、證人黃丞富又始終不能陳明該等言語究係出自何人之口，復查無其他證據足認被告甲○○、丙○○或乙○○確有親自或指使共犯於案發時向告訴人揚言取其性命、使其死亡等語，自亦無從單憑告訴人、證人黃丞富此部分陳述，逕為不利於被告甲○○、丙○○、乙○○之認定。
⒌綜觀上情，難認被告甲○○、丙○○、乙○○於前述時、地毆擊告
訴人之舉，確係出於欲置告訴人於死地之殺人犯意而為。復查無其他積極證據足認被告甲○○、丙○○、乙○○主觀上明知彼等所為將致告訴人於死並有意使其發生，或已預見告訴人死亡結果，縱使如此亦不違背彼等之本意，仍執意為之，尚難僅憑彼等與共犯合力圍毆、攻擊告訴人，致告訴人之身體受有嚴重傷害，不支倒地等情，遽認彼等確有戕害告訴人生命之故意。所辯：僅欲傷害告訴人，並無殺意等語，並非無稽。從而，依檢察官所舉事證，僅足認定被告甲○○、丙○○、乙○○主觀上有使人受傷之故意，無從證明其等確係基於殺人之直接故意或不確定故意而犯本案，公訴意旨認其等行為時有殺人之犯意聯絡云云，容有誤會。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、丙○○、乙○○犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠查被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法第277條第1項業於108
年5月29日修正公布，同年月31日生效，其法定刑由「3年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告甲○○、丙○○、乙○○較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。故核被告甲○○、丙○○、乙○○所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告甲○○、丙○○、乙○○均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，惟本院認定之前揭事實，與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告甲○○、丙○○、乙○○與黃○惟、江○修、林○峰、梁○祿、王○
豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣等人間就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈢再按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適
用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，不可不辨（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。被告甲○○、乙○○於行為時均為成年人，共犯黃○惟、江○修、林○峰、梁○祿、王○豐、劉○銘、蘇○豪、劉○文、楊○欣則均係12歲以上未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可憑，被告甲○○、乙○○復不否認其等於行為時知悉有少年共犯參與本案，其等與上開少年共同實施犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告丙○○係84年10月12日生，有其個人戶籍資料查詢結果表可稽，其於行為時既係18歲以上未滿20歲之人，已非成年人，自無上開加重規定之適用餘地。
㈣被告丙○○前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以103年度
交簡字第587號判處有期徒刑2月確定，於103年8月4日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項之累犯要件，惟前案與本案之罪質不同，且前案係以易科罰金之方式執行完畢，與實際入監接受教化、矯正措施之情形自屬有別，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其法定最低本刑。㈤原審認被告甲○○、丙○○、乙○○均係成年人，與少年共同殺人
未遂，事證明確，而予分別論罪科刑，固非無見。惟查本案並無積極證據足認被告甲○○、丙○○、乙○○僅憑黃○惟見告訴人到場後高喊「就是他，打……」等語，即情緒激化，而提升原來之共同傷害犯意，轉變為共同殺人之不確定故意，原審未察，遽為較不利於被告甲○○、丙○○、乙○○之認定，已有理由不備、採證不符合證據法則之違誤；又被告丙○○行為時尚未滿20歲，自非兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所稱之「成年人」，原審未察，逕依上開規定加重其刑，亦有適用法則不當之違法；復未及依司法院釋字第775號解釋意旨審酌被告丙○○是否有依刑法第47條第1項規定加重之情事，逕適用該累犯規定加重其刑，亦有未洽。被告甲○○、丙○○、乙○○上訴意旨略謂其等僅有傷害意思聯絡，否認主觀上有殺人犯意，為有理由。是原判決關於被告甲○○部分、被告丙○○、乙○○有罪部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈥爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○與告訴人本不相識，亦無仇怨
，僅因前揭行車糾紛所生衝突，即對告訴人之友人葉○鋒心生不滿，糾眾攜帶棍棒等物到場尋仇，並持以攻擊告訴人，致告訴人身體受有前述嚴重傷害，犯罪情節固非輕微，然其等犯後均坦承傷害罪行，並與告訴人成立民事訴訟上調解，承諾各賠償告訴人及其母高苓珍新臺幣25萬元，被告甲○○、丙○○亦均已依約履行賠償完畢，並獲告訴人諒解，被告乙○○則未依約如數給付，此有卷附調解筆錄、告訴人陳報狀可參（見原審卷二第100頁正、反面、原審卷三第125頁、本院上訴字卷第449頁），兼衡被告甲○○、丙○○、乙○○之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、角色分工、行為分擔及參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
㈦至被告甲○○、丙○○、乙○○雖業與告訴人成立民事訴訟上調解，被告甲○○、丙○○並已依約履行賠償完畢而獲告訴人諒解。
然被告甲○○於本案行為後，復因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105年度交簡字第3353號判處有期徒刑4月確定，於106年6月1日易科罰金執行完畢，被告乙○○於本案行為後，亦因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以106年度交簡字第2101號判處有期徒刑3月確定，於107年1月19日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，經核俱與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自均無從宣告緩刑。
至被告丙○○於本案宣示判決時，雖已逾前案有期徒刑執行完畢5年以上，然其僅因友人前述糾紛細故，即夥同共犯數人合力攻擊告訴人，致告訴人之身體受有嚴重之傷害，對告訴人及社會治安危害甚鉅，犯罪手段及情節均非輕微，難認所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。
㈧末查被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法關於沒收之規定，
業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。扣案之西瓜刀2把，雖屬黃○惟、江○修犯罪所用之物，然業經另案（即臺灣臺北地方法院少年法庭107年度少訴緝字第1號、106年度少訴字第5號黃○惟、江○修殺人未遂案件）諭知沒收，復查無證據足認係屬被告甲○○、丙○○、乙○○所有，自無從在其等罪刑項下宣告沒收。至其等行為時持用之甩棍、鋁棒，固屬供其等犯罪所用之物，然既未扣案，復查無證據足認現尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於其等罪責之評價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第277條第1項、刑法第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國110年6月17日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國110年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。