裁判字號：最高法院105年台上字第3194號刑事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三一九四號上訴人 歐國禎
白義蕭 王宥霖 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第五○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一一九三一、一二二七二、一九三四六、二○八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定：上訴人歐國禎、白義蕭、王宥霖分別有其事實三、四、五所示販賣第一級毒品海洛因犯行，除王宥霖關於事實四㈡部分維持第一審之科刑判決（即原判決附表〈下稱附表〉三編號2），駁回王宥霖該部分在第二審之上訴外，就上訴人等其餘販賣第一級毒品犯行，均予撤銷，改判各論處如其附表二編號1至6（歐國禎部分）、附表三編號1、3、附表四編號1、2所示之罪刑，就有期徒刑部分，歐國禎定應執行有期徒刑九年二月、白義蕭定應執行有期徒刑十五年六月、王宥霖連同上訴駁回部分定應執行有期徒刑八年三月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠歐國禎部分：①原判決認定歐國禎就事實三㈡至㈥所示販賣
海洛因犯行均係單獨為之。惟查，就事實三㈡部分，白義蕭已證稱其於民國一○四年二月二十日有跟 楊香珍 買毒品，由楊香珍叫歐國禎送來，二十一日下午六時五十一分，其與楊香珍之通聯譯文內容，就是楊香珍向其催討前日交易新台幣（下同）六千元之欠款二千元。就販賣予 容發輝 部分，容發輝證稱，曾去過楊香珍與歐國禎二人租屋處二、三次，但忘了哪次是與何人交易，由何人交付海洛因等語。就事實三㈤部分，容發輝已證稱，一○四年三月二十三日，當時楊香珍與歐國禎在一起，在星展銀行對面大樓門口，其拿二千元給歐國禎，歐國禎給其○．四公克海洛因。楊香珍應該也知道其去買毒品。就事實三㈥部分，原判決未說明歐國禎所辯如何不可採，遽認無證據足認楊香珍為共犯，復未依歐國禎之聲請傳喚楊香珍對質，以上均有調查未盡及理由不備之違法。②歐國禎已供稱購毒者所交付之款項均交予楊香珍，其並無所得，此關犯罪動機、目的等科刑審酌事項，原判決卻未予調查審認，復認不當然須就客觀上未獲利者科以較輕之刑，顯違刑法第五十七條規定，有理由不備之嫌。
㈡白義蕭部分：① 簡國鐘 於法院之證述足以證明，白義蕭偕同
簡國鐘向歐國禎購買海洛因，惟為原判決所不採。其與簡國鐘係一○四年二月十八日晚上八時許與歐國禎見面，各交付三千元向其購買毒品，並非如原判決所認定之當日下午十五時五十七分許，原判決依白義蕭與簡國鐘之通聯紀錄、時間、地點均為錯誤。至從刑部分，歐國禎坦承白義蕭已將購毒金額交付，原判決沒收白義蕭之犯罪所得，是否相互矛盾。②白義蕭於一○四年八月二十七日因槍砲案件至台灣台中地方法院檢察署應訊時，檢察官附帶訊問白義蕭毒品罪是否認罪時，白義蕭因確有施用毒品而坦然認罪，檢察官未陳明所犯法條，竟以販毒罪起訴。
㈢王宥霖部分：王宥霖於遭拘提到案時，即明確指出 楊順喜 為
其毒品來源，嗣警方亦尋獲楊順喜對其製作筆錄，應認王宥霖已符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑要件。王宥霖到案後坦承犯行，明白指出集團成員姓名及分工情形，協助警方釐清犯罪情節，足認已生悔意，且協助毒販販賣金額每次僅一、二千元，全數交付楊順喜，犯罪情節並非重大，原審所定應執行刑亦嫌過重。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等之部分陳述、容發輝、 宋滿魁 、 陳文俊 、 楊金清 、 吳忠遠 之證述、相關通訊監察譯文等證據資料，綜合研判後，認定上訴人等分別有事實欄所示販賣海洛因犯行，並說明：①歐國禎所犯事實三㈡至㈥所示販賣犯行，均由購毒者直接以電話與歐國禎約定交易時、地，有相關通訊監察譯文可稽（偵字第一一九三一號卷㈠第二一二、二二○、二一八、二一九、二二一頁），顯與買受人白義蕭、容發輝所證，向楊香珍購買，由歐國禎持往交易之情不同。雖楊香珍與歐國禎於一○四年二月二十二日之通聯內容有提及「 小白 」之欠款情形，惟白義蕭於原審審理時已證稱該次(即一○四年二月二十日)價款已支付（原審卷㈡第八十八頁），所謂欠款應與本次交易無關。而容發輝於偵查中已證稱：「這次（即事實三㈤在台中市○○路龍邦鳳翔大樓星展銀行門口交易）是要向歐國禎買，…」（偵字第一一九三一號卷㈡第二九八頁）。至其餘容發輝證稱去過歐國禎與楊香珍租住處等情，並未指出楊香珍與歐國禎所犯事實三㈢至㈤部分有何關聯，尚難以此認楊香珍有參與其事。而歐國禎亦未舉出其販賣予宋滿魁部分，有何證據足認楊香珍有參與該次犯行。②白義蕭所犯事實五㈠所示販賣犯行，依該日（一○四年二月二十日）白義蕭分別與歐國禎、簡國鐘之通聯譯文及該二人之證述可知，白義蕭早於該日十九時許簡國鐘以電話與其交易前之該日下午十五時許，已向歐國禎購得其嗣後販賣予簡國鐘之甲基安非他命，嗣於同日晚上十九時至二十時許交付予簡國鐘，足認簡國鐘於第一審審理時所證，白義蕭係依其委託向上手取得毒品等語難以採信（原判決第二十至二十二頁）。事實五㈡所示販賣犯行，白義蕭更向簡國鐘表示：「…反正改天你們都直接找我就好了」、簡國鐘稱：「先講好，你如果又像之前那個屎我是不要喔」（他字第六五二四號卷第四十二頁背面），顯係基於出賣人地位。就歐國禎、白義蕭所辯各節詳為指駁說明，核無違法。至歐國禎所指一○四年二月二十一日白義蕭與楊香珍之通聯譯文，僅係白義蕭經楊香珍詢問後，告知前一日交易（即事實三㈡）內容（偵字第一一九三一號卷㈡第一○○、一○四頁反面），自難據此認定楊香珍有參與該次交易，無從為歐國禎所辯為真之認定，原判決未予說明並無理由不備之違誤。雖歐國禎於原審曾聲請傳喚楊香珍（原審卷㈡第八十九頁），惟其於嗣後捨棄詰問，並就第一審判決事實為認罪之表示（原審卷㈡第一二○頁反面至一二一頁），且於原審審判期日，經審判長問：「尚有其他證據請求調查？」，歐國禎及其辯護人均稱「沒有」（原審卷㈡第一七八頁反面），自無調查未盡之違法。白義蕭既為毒品出賣人，原判決依法沒收其販賣所得自無違法。上訴意旨就原審已明白論斷之事實，未依卷證資料任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈡毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源減輕或
免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，始得適用該規定。又同條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白。原判決已敘明，王宥霖所供上手（楊順喜）為本案執行查捕對象，並無因其供述而查獲其他共犯或正犯，有本案檢警單位函文可參（第一審卷㈡第一四七、一五三頁）。而白義蕭於法院審理中自始辯稱係受 簡國鐘委 託，為其購買毒品，並未自白有營利意圖，顯不符毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑要件。原判決未依上開規定為王宥霖、白義蕭減刑，核無違法。
㈢按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以歐國禎、王宥霖所為犯行之責任為基礎，依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條之規定減刑後，再就刑法第五十七條各款事由為審酌、量刑。歐國禎就事實三㈡至㈤部分均係單獨犯之，其本於自由意願處分犯罪所得，非量處輕刑之理由，業據原判決說明在案，經核原判決對二人所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，不得任意指為違法。
四、此外，其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論明之事項，仍憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十二月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月十二日
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