裁判字號：最高法院96年台上字第4426號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四四二六號上訴人甲○○選任辯護人 吳東一 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月八日第二審判決（九十三年度少連上訴字第八二四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度「原審及第一審判決均誤繕為九十三年度」偵字第七六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖曾供稱前犯媒介賣淫營利，經警查獲後，已有意改行，嗣因覓職無著，為生活所迫，不得已重操舊業等語，然則此一自白並不實在，上訴人實際上自始至終未曾稍停，祇是期中僥倖未被查獲，此由上訴人一再使用相同內容之廣告章戳製作宣傳資料，章戳上顯示之聯絡電話號碼，各案悉屬相同，當足確認，是本案自與先前多次遭警查獲而起訴、審判（按分別為台灣高等法院台南分院九十四年度少連上更㈠字第一三二號及同院九十二年度少連上訴字第二六七號，前案仍在本院另案待審中，後案經本院另案發回更審中。下稱第一案、第二案）者，具有連續犯或常業犯之同一案件關係，原審未為程序判決，仍從實體上論處，即有法則適用不當或不適用法則之違法，並有認定事實與卷內訴訟資料不符之判決理由矛盾。㈡、縱認上訴人之本件所為係另行起意，乃係基於概括意思為之，性質上為連續犯，原審竟以常業罪責相繩，亦有判決適用法則不當之違誤。㈢、原判決以第一審認定性交易代價金額有誤為由，將第一審判決撤銷，然改判結果，竟悉與第一審所諭知者無異，顯有不符比例原則之違誤。㈣、原審既認扣案之帳冊，只供為本件事實認定之依據，卻又不採用其中有關性交易價位之記載情形，代之以上訴人在原審所供者為準；又其主文宣告將原判決附表一編號十二、十三所示行動電話沒收，附註「含SIM卡」（按即晶片）在內，然其事實內則乏此附註之文字；再其將扣案之小廣告紙諭知沒收，卻未就該廣告上所載之三個聯絡用之行動電話一併宣告沒收，均有判決理由矛盾之違失。㈤、原判決僅記載其附表一編號十三所示之五支行動電話及扣案之「刷卡簽帳單二本」，一併宣告沒收，而未敘明其理由；又雖謂上訴人有刊登小廣告之行為，卻未說明憑何認定該當於刊登訊息使人產生性交易慾望之依據，皆有判決理由欠備之違法。㈥、依上揭帳冊內容以觀，除原判決所認定之應召小姐之外，實尚有多名成年女子，原審竟未加詳查，以憑認定本件犯行確與先前遭警查獲之另案犯行，應具有連續犯關係；又上訴人已當庭向原審審判長表示系爭0000000000號電話乃隨身碼，僅能供為轉接0000000000號電話，以登報招募應召小姐之用，然原審並不詳加查證，遽行判決，咸有證據調查職責未盡之違失。㈦、原判決既認定上訴人有藏匿未滿十八歲之賣淫女子犯行，竟未以情節較重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項之罪論處，而以較輕之刑法第一百六十四條第一項之藏匿犯人罪論擬，當有判決不適用法則之違法；又就上訴人被訴媒介黃○榮性交易一節，第一審係認應「不另為無罪之諭知」，上訴人並未聲明上訴，原審當毋庸認定其屬上訴範圍內之事項，大可不予審理，然竟仍「不另為無罪諭知」之記載，同有判決不適用法則之違誤云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即無違法可言。又供述證據縱有先後不一或彼此齟齬情形，審理事實之法院本得斟酌調查所得之各項證據，本於推理作用，予以綜合判斷、定其取捨，雖僅就其中之一部分予以採用，而摒棄其他部分，並非法所不許。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實已臻明確，自毋庸為其他無益之調查，並難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。本件原判決係依憑證人即經上訴人藏匿之非法入境大陸地區女子胡○娥、上訴人旗下應召小姐即大陸地區女子徐○、彭○玲、詹○○（查獲時未滿十八歲，係中國共青團團員，其餘資料詳卷）、王○琴之供述；查扣之如原判決附表一、二所示帳冊、刷卡簽帳單、色情小廣告紙、廣告戳章、保險套、刷卡機、行動電話、偽簽署押、印文之房屋租賃契約書、變造之「潘○偉」身分證影本、侵占之「周志航」國民身分證與駕駛執照影本、上揭各大陸地區女子身分證；及上訴人之自白等證據資料，認上訴人之自白核與事實相符，因而認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，乃撤銷第一審之科刑判決，依行為時及裁判時法，以牽連犯及想像競合犯從一重仍論處上訴人意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業（累犯）罪刑。並說明關於性交易代價與分帳情形，各供述證據內容不一，應以最有利於上訴人者即上訴人在原審準備程序中所供者為準。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原審既係斟酌上揭各種直接、間接證據，本於推理作用，而為綜合判斷，事證業臻明確，自毋庸另為其他無益之調查；而上訴人所刊登之廣告，內容有「漂亮臉蛋、尖挺的雙峰、修長的身材，我好想要，快來征服我吧」、「雙打也可以喔！快來嘛！……止癢專線……」、「漂亮辣妹……性感惹火」、「高長髮」等文字；依照普通常識，一眼即知足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易之作用，有該廣告存卷可考，上訴人且直承無隱，未曾爭辯。原判決就上情縱未特加說明，尚難認有上訴意旨所謂證據調查職責未盡及理由欠備之違失。㈡、刑事法上所稱常業犯，係指行為人出於從事某犯罪特別構成要件行為，而獲取財物或不法利益之意思而行為，並恃以維持生計者而言。雖僅一次行為即遭查獲，無礙其常業犯之成立，但以反覆為多次行為較常見，乃屬學理上所謂集合犯之一種，除行為人主觀上具有概括決意外，其客觀之各行為間，須具有一定程度之時間或空間接近性，並依社會通念認為以包括之一罪視之較為合理，始以常業犯評價之。雖與修正前連續犯之行為人，主觀上具有概括犯意，客觀上為多次相同行為之情形，具有若干程度之相似，但常業犯特重賴以維生之主觀條件，客觀上並須符合健全之社會通念。故如依社會通念認為宜以常業犯評價，始為合理者，即不能僅論以連續犯。原判決理由壹內，說明上訴人固與其辯護人以本件之犯罪應包括於先前被查獲、起訴、審判之第一案及第二案之內，屬同一案件云云為辯，但本件距離上揭前案最後查獲之時間，已有一年九月又十八日之久，客觀上無延續性，上訴人在警詢時，且直言伊前經警查獲後，原已歇業，嗣因覓職無著，迫於生計，始再營業等語，核與稅捐稽徵機關函覆上訴人民國九十年至九十二年度之所得資料無誤，縱然上訴人提出之剪報資料，有以相同之電話號碼作為色情廣告聯絡之用者，但該廣告內容既與本件者不同，即難認出自上訴人所委刊，不能憑以認定上訴人自上揭二前案遭查獲後，未曾中斷，繼續營業至本件案發之時，況其剪報之廣告刊登日期，係在九十一年十月至九十二年七月間，要與第二案營業時間九十年五月初至十二月十日，仍有相當距離（按無論就廣告時間、聯絡電話或其內容以觀，均不能改變本件係於偶然拾獲他人身分證件後，予以變造，持以租屋、營業，地點不同，應召小姐全為新人，顯係另行起意，更新開張之事實），本件自非上揭第一、二案之同一案件。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分係適用法則不當或不適用法則，顯然誤會。又原判決既於理由貳－四－㈠內，敘明上訴人之本件犯罪時間長達六月之久，媒介性交易次數高達數百，並有固定收入，足見主觀上有以營收為謀生憑藉之意，客觀上亦足恃此維生無疑，自屬常業犯（當非一般之連續犯）。雖未特就無適用連續犯餘地之情形，予以說明，仍難認有上訴意旨所謂判決理由不備之違法。㈢、上訴，係對於下級審法院判決不服，請求上級審救濟之制度，故以對於自己更為不利益為理由，提起上訴，即不符該制度本旨，非法所許，乃當然之理。又現行刑事訴訟之第二審，採覆審制，第二審法院應就起訴之事實，於上訴範圍內，重覆審判，與第一審者同。倘起訴書載為裁判上或實質上一罪之案件，審理結果認為部分有罪，部分無法證明為犯罪者，本於國家刑罰權祇有一個之法理，就後者應以「不另諭知無罪」方式為之，且無論何造當事人提起上訴，第二審法院仍應就其全部予以審查，而非僅就原判決有罪部分加以審判。至量刑事項，乃法院得自由裁量之職權，苟於法定刑範圍之內，加以衡量決定，而無濫權情形時，即無許任憑主觀意見，指摘為違法，而資為合法上訴第三審之理由。微論原判決所認上訴人犯藏匿犯人罪部分，係指其藏匿偷渡來台而違反國家安全法之犯人胡○娥、詹○○、王○琴而言。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第四項則指藏匿他人犯前三項之罪之被害人，亦即犯前三項之行為人無適用該第四項之餘地，上訴意旨予以混淆，顯係誤會；上訴意旨指摘原審未將廣告紙上所載之各電話悉數一併沒收係不當一節，則與上訴制度之設不符；再僅憑主觀意見，任意指摘原審量刑欠當，亦非適法；另謂原審就第一審已為「不另諭知無罪部分」，仍為審判，有不適用法則之違誤云云，同屬顯然之誤解。其餘上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或對與犯罪構成要件無重要關係之枝節問題予以爭執，或就偽造房屋租賃契約書並持以行使部分，僅空泛指摘原判決違背法令，俱不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其就違反兒童及少年性交易防制條例罪與刑法行使偽造私文書罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人尚牽連犯藏匿犯人、行使變造特種文書及侵占遺失物罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之罪名，茲具裁判上一罪關係之違反兒童及少年性交易防制條例、行使偽造私文書罪部分上訴既不合法，自無從就該三輕罪部分併為實體上之審判，此三部分上訴顯非適法，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十一日
Ｋ