裁判字號：最高法院104年台上字第1117號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一一一七號上訴人 范運台 選任辯護人 王芊智 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第一一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度毒偵字第一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人范運台有如其事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：原判決既認上訴人符合刑法第六十二條自首規定而予減刑，然仍維持第一審判決所宣告之有期徒刑一年二月，實際與未適用刑法第六十二條減刑無異，且與他案相比，本件之宣告刑，亦嫌過重，復未審酌上訴人在原審坦承犯行、長期精神分裂等情而為量刑，有理由不備之違法。原判決以上訴人犯後飾詞狡辯，未見悔悟，作為量刑情狀之一，顯未尊重上訴人之自由陳述、辯明及辯解權之行使，復以上訴人係累犯，作為量刑參考因素，有違重複評價禁止原則等語。
四、惟查：刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價，並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。原判決認上訴人符合刑法第四十七條第一項、第六十二條之累犯、自首規定，依法先加後減後，以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人犯罪之一切情狀，並說明上訴人雖於原審坦承犯行，然綜合其於警詢至第一審之犯後態度，及前案資料等情節，認第一審判決所為刑之量定，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，尚屬適當，予以維持，係原審量刑職權行使之範疇，亦未違背重複評價禁止原則。又個案情節不一，尚難比附援引，上訴意旨援引他案指摘原判決違法云云，要非合法之第三審上訴理由。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，對原判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，因重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十七日
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