裁判字號：最高法院104年台上字第1091號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一○九一號上訴人台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官被告胡進隆上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一０三年十二月三十一日第二審判決（一０三年度刑智上訴字第五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二四九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告胡進隆有如原判決犯罪事實一、所載違反藥事法及商標法之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處被告明知為偽藥而販賣未遂罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就關於扣案之「西班牙金蒼蠅」部分，檢察官認被告係涉犯藥事法第八十三條第一項、毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，經審理結果，則以不能證明被告有此部分犯行，惟因與前揭有罪部分具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦已敘明其認定之理由。所為論述說明，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。
三、原判決已詳敘載明，關於被告經查獲扣案之「威而鋼」、「犀利士」係以報紙包裹，並未陳列，有現場採證照片可稽，縱被告於警詢時自陳「我是放在店內販售」等語，惟除被告之自白，並無其他補強證據足資證明被告有意圖販賣偽藥而陳列之情，即難單憑被告之自白遽以認定等理由綦詳。且依卷附台北市政府警察局查訪表及所攝照片，並無法判斷被告有將「威而鋼」陳列於架上販售之情，自亦難據此作為論斷被告有上揭犯行。上開以報紙包裹之「威而鋼」、「犀利士」數量，雖與扣案數量未合，然尚不得逕認未以報紙包裹之其他藥物，被告即有意圖販賣偽藥而陳列之行為。至於卷附檢舉人許先生提出之檢舉信及照片等資料，檢察官不惟於偵查未為調查，於審判中亦未將之列為證據請求調查，自不得作為論斷被告有販賣威而鋼既遂之依據。
四、扣案之「西班牙金蒼蠅」雖經檢出含有甲基安非他命成分，惟稽之案內資料，被告於民國一０二年十二月三日對於檢察官訊以：「你是罪（就）藥事法認罪嗎？」雖答稱「是。」然就檢察官再問以：「你賣的是真藥還是假藥？」卻答稱「真藥。」等情，觀其回答之始末，已兩相矛盾，則被告是否明白其就藥事法認罪係指何部，不無疑問。再者，被告於一０三年三月二十七日偵查中，已明白供認其係第一次販入「西班牙金蒼蠅」，對於檢察官所訊：「是否承認販賣『西班牙金蒼蠅』部分涉犯販賣禁藥罪嫌？」則據答稱：其不知道「西班牙金蒼蠅」含有毒品，僅認知它是一種藥物，並不是毒品等語。原判決以被告販入「西班牙金蒼蠅」時，並無法依憑外觀得知或判斷其內含甲基安非他命成分，即難認定其係明知為禁藥而販賣，亦無法認定具有意圖販賣而持有含有第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意，因而不另為無罪諭知，經核尚無不合。
五、依上所述，上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於違反藥事法及毒品危害防制條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之違反商標法部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年四月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官蔡國卿法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十八日
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