臺灣澎湖地方法院101年度訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣澎湖地方法院101年訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國102年01月07日

裁判案由：證券投資信託及顧問法

臺灣澎湖地方法院刑事判決101年度訴字第9號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告葉春庭上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第942號），本院判決如下：
主文葉春庭未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算一日，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事實
一、葉春庭明知證券投資顧問事業對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易等業務，須經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，方可營業，竟為賺取利益，於民國98年8月21日，在澎湖縣某處與 姜澎齡 （已歿）簽訂委託書，載明：「一、甲方（即姜澎齡）自中華民國98年7月9日至8月20日，交付新台幣壹佰伍拾萬元整，委託乙方（按：即葉春庭）全權處理買賣股票」等語，葉春庭復於98年間，陸續收受姜澎齡交付之新臺幣（下同）350萬元現金而代為投資股票，以此方式未經主管機關金管會許可，從事全權委託投資業務。嗣姜澎齡告知其女 趙安琪 上開情事，趙安琪遂提出告訴，始查知上情。
二、案經趙安琪訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決以下引用被告葉春庭以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，或經檢察官及被告同意作為證據，或經提示而檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。
二、訊據被告葉春庭矢口否認有何未經主管機關許可，經營全權委託投資業務之罪行，辯稱：⑴伊從來沒有拿過案外人姜澎齡的錢，也沒有受其委託經營全權委託投資業務，卷內委託書、簽收現金單等，係姜澎齡在98年底用月息1分借錢給伊（借款55萬元，每月支付利息5,500元）的紀錄，姜澎齡怕有重利罪之問題，始作委託投資之記載；⑵按臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官100年度偵字第400號不起訴處分書之記載，趙安琪在該案偵查中，已供稱伊並未幫姜澎齡買賣股票；⑶證券投資信託及顧問法（下稱證券投信法）在93年立法，伊在95年開始買賣股票，不知道經營全權委託投資業務需要主管機關許可云云。經查：
（一）按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」；同法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務……」。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100年度台上字第5828號判決意旨參照）。據此：
1.被告未有金管會經營全權委託投資業務之許可，業據其坦承，且有金管會99年12月10日金管證投字第0000000000號函1份在卷可稽（見偵卷第42頁）；另被告自98年7月起迄99年9月間進出股市頻繁等情，有鑫豐證券股份有限公司100年8月23日鑫（財）字第0000000號函及附件被告證券買賣交易紀錄、第一金證券股份有限公司澎湖分公司100年8月11日函及附件被告股票買賣明細資料各1份（見偵卷第98至132、214至258頁），此部分事實堪可認定。
2.被告於98年8月21日書寫委託書1份，記載：「甲方自中華民國98年7月9日至8月20日，交付新台幣壹佰伍拾萬元整，委託乙方全權處理買賣股票」等語，並經被告及姜澎齡分別於「受託人」、「委託人」處簽名；嗣姜澎齡於99年7月5日自書委託書1份，記載：「委託人身體不適，致生意外後，依此據辦理如下：『已長期投資於受託人名下股票，按委託人口頭交代受權（按：應為「授權」之誤）處置，受託人得依得利分配給指定受益人。委託人的繼承人等均不得詢問受益情形或有任何意見，以防止爭執發生，達到長期照顧繼承人本意』」等語，然其上「受託人：葉春庭」、「委託人：姜澎齡」均為姜澎齡所書，未經被告簽名；姜澎齡又於99年7月30日自書委託書1份，記載：「委託人身體不適致生意外後，依此據辦理如下：『已長期投資於受託人名下股票按委託人口頭交代受權（按：應為「授權」之誤）受託人全權處置，受託人依得利分配給指定受益人。委託人的繼承人等均不得詢問受益情形或有任何意見，以防止爭執發生，達到長期照顧繼承人本意』」等語，委託書並載明「委託人：姜澎齡」、「受託人：葉春庭」，並經被告及姜澎齡分別於「受託人」、「委託人」處簽名等情，為被告所坦承（見101年3月30日準備程序筆錄，本院卷第50頁），且有該等委託書附卷可參（見偵卷第10頁、本院卷第32、33頁），是該等委託書形式上之真正，堪可採認。
3.卷存「姜澎齡99年2月25日起獲利簽收現金單」、「姜澎齡繼承人 趙清龍 99年9月4日起獲利簽收現金單」，上有「月日」、「事項」、「金額」、「簽名處」各欄，其中「事項」欄下「投資庫存總額」、「付息」、「付配息」、「股票配現金」、「領取投資本金」等與股票投資相關之記載，並經姜澎齡或趙清龍於「簽名處」欄簽名者，達13次之多，其期間自99年2月間至同年9月間，達半年有餘等情，此見該等獲利簽收現金單甚明（見偵卷第11、79頁）。此等獲利簽收現金單乃被告書寫，其上簽名確為姜澎齡及趙清龍簽收款項時所為等情，業據被告坦承（見前揭準備程序筆錄，本院卷第50頁），並有證人趙清龍於偵訊中之結證可佐（見100年8月25日偵訊筆錄，偵卷第95頁），是該獲利簽收現金單2份形式上之真正，堪可採認。
4.前引委託書、獲利簽收現金單等，或為被告親筆製作、或有被告之簽名、或為姜澎齡親自書寫，各委託書均記載姜澎齡委託被告「全權處理買賣股票」、「依得利分配給指定受益人」等語，各獲利簽收現金單並有姜澎齡及趙清龍簽收股票投資獲利及本金之紀錄，白紙黑字，勾稽相符，參以上揭姜澎齡及趙清龍簽收次數之多、期間之長、被告於此期間內確有頻繁進出股市等情，堪認卷存委託書及獲利簽收現金單之內容與事實相符，被告確有經營全權委託投資業務之情事。
（二）被告固否認犯罪，並以前詞置辯，惟查：
1.被告所稱退佣與姜澎齡、姜澎齡再以之借款與被告云云，本查無實證，更與卷附獲利簽收現金單所載不符；按其所述，則姜澎齡借款與被告，月息僅有1分，顯無構成刑法上重利罪之虞，有何不便書明之處？況上開委託書、獲利簽收現金單等均未記載利率，倘姜澎齡確有意以借款孳息照顧其繼承人，豈有不予明文記載之理？被告所辯自相矛盾，實難堪採。
2.告訴人於另案偵查中供稱：被告並無證券投資的相關證照，如何能夠招募他人資金進行投資，且被告拿伊母親姜澎齡的錢，也未真正用在投資上等語，見臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官100年度偵字第400號不起訴處分書記載甚明（見本院卷第25頁背面），此與告訴人於本件偵查中指訴：「葉春庭一開始就無幫我母親理財的意思，純粹只是要騙走我母親的錢」等語（見100年8月25日訊問筆錄，偵字卷第95頁），前後一貫。依其指訴，本件告訴人提出侵占、詐欺等告訴之依據，乃姜澎齡於99年9月住院後，在病榻上之所言（見99年12月6日刑事告訴狀，偵字卷第2至3頁；100年8月25日訊問筆錄，偵字卷第94頁）；換言之，被告收受姜澎齡交付金錢後作何用途，並非告訴人親身經驗之事，其「未真正用在投資上」等語，本係推測之詞，且與前揭書證有悖，難予採認。
3.證券投信法之立法，係在被告開始買賣股票之前後，與被告是否知悉經營全權委託投資業務需要主管機關許可，本無關聯，況地下投顧、投信公司違法吸金、甚至坑殺散戶之事，於新聞媒體時有所聞，豈容被告以此無關之事項而諉為不知？其辯並無可採。
4.被告聲請傳喚證人趙清龍、趙安琪到庭接受詰問，惟該2名證人對本件犯罪事實僅於事後耳聞，對於被告收受姜澎齡交付金錢後作何用途，實無從知悉，應無傳喚之必要；被告另聲請傳喚證人 姜士民 、 姜澎娟 到庭，並稱：該等證人得證明伊沒有幫姜澎齡玩股票云云，惟經本院傳喚，該等證人均具狀表示不克出庭，並有：被告確有收受姜澎齡交付金錢並代為投資股票等不利於被告之陳述（見本院卷第89至93頁），即難認有何再行傳喚之必要，附此敘明。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參）。證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，應認其屬集合犯，論以一罪已足。
（二）核被告葉春庭所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，其受託後多次且反覆買賣股票，依該罪集合犯之本質，應論以一罪。爰審酌被告代為投資股票之對象、人數、金額、期間，並兼衡其學經歷、智識程度、生活狀況，及其雖無前科，但面對卷內書證之白紙黑字，竟仍矢口否認犯罪，一再以無關之事證飾詞狡辯，態度惡劣且毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以資儆懲；又被告受委託投資所獲利益雖為犯罪所得，然為避免影響其清償被害人家屬之能力，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉到庭執行職務。
中華民國102年1月7日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官蔡政佑法官孫健智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月10日
書記官劉竹苞附錄本件判決論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。