裁判字號：高雄高等行政法院105年簡上字第43號判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：勞工保險條例
高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第43號上訴人 徐黎凌 訴訟代理人 洪千琪 律師被上訴人勞動部勞工保險局代表人 羅五湖 上列當事人間勞工保險條例事件，上訴人對於中華民國105年6月13日臺灣高雄地方法院105年度簡更（一）字第3號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國102年8月17日在其任職之統一精工股份有限公司自立加油站（下稱統一精工自立加油站）工作時受傷，致受有「左手第5指壓傷」之職業傷害（下稱系爭保險事故），已領取102年8月20日至103年1月15日期間，共137日之職業傷害傷病給付。嗣上訴人以同一傷病繼續申請103年1月18日至103年3月21日期間職業傷害傷病給付，案經被上訴人依據醫理見解，以103年5月1日保職簡字第000000000000號函（下稱被上訴人103年5月1日函）核定續請不予給付。嗣上訴人再以同一傷病續請103年3月22日至103年4月23日斷續期間職業傷害傷病給付，被上訴人仍據上開醫理見解，以103年5月7日保職簡字第000000000000號函（下稱被上訴人103年5月7日函）核定不予給付（被上訴人103年5月1日函及103年5月7日函，以下合稱原處分）。上訴人不服，循序申請爭議審議、提起訴願，均遭決定駁回。上訴人仍表不服，提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）104年度簡字第8號行政訴訟判決駁回；上訴人不服，提起上訴，經本院以105年度簡上字第1號判決廢棄原審判決，並發回原審法院更為審理。嗣原審法院以105年度簡更㈠字第3號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍表不服，復提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人左手第5指所受之傷害非僅「左手第5指壓傷」而已，
系爭保險事故發生之日，上訴人在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫院）即接受「左手第5指截肢」之重建手術，此有當時手術同意書可稽。再者，上訴人受僱統一精工自立加油站，係從事加油、洗車、打蠟等工作，此等工作內容，無論是操持加油槍、使用洗車、打蠟工具，皆需耗費一定之體能，而非與從事一般文書工作相比擬。復依據高醫中和紀念醫院分別於103年12月10日及12月17日開立之診斷證明書記載，上訴人左手第5指在實施清創手術後，仍需持續門診追蹤中，小指關節僵直需定期復健，仍不宜工作及荷重。足見，上訴人所受左手第5指之職業傷害仍在醫療期間，且不能從事「原有工作」，故原處分否准上訴人申請103年1月18日到103年4月23日期間職業傷害傷病給付，實有違誤。而爭議審定、訴願決定未究明上開事證，仍為駁回上訴人之請求，亦屬違誤。
㈡統一精工自立加油站僅13位同仁，每一當班輪值同仁為5位
，皆從事加油、洗車、打蠟等相同工作。依卷附高醫中和紀念醫院104年9月24日高醫附行字第1040004303號函釋記載，上訴人在「103年1月18日至103年4月23日期間，由於受傷之小指仍有腫脹，關節活動度受限，尚無法從事加油、洗車及打蠟等手指需用力之工作」等情甚明，故上訴人在該期間確實無法從事原有工作，應無疑義，而上訴人在該加油站之職務，亦無其他工作可供上訴人工作，上訴人在該期間亦無任何「工作事實」，故被上訴人即被告否准上訴人之本件申請，應無理由等情。並聲明：⒈訴願決定、保險爭議審議決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應作成准予核發上訴人103年1月18日至103年3月21日及103年3月22日至103年4月23日期間之職業傷病給付之行政處分。
三、被上訴人則以：㈠上訴人請求103年1月18日至103年4月23日，斷續期間共83日
職業傷害傷病給付之金額共為新臺幣（下同）5萬5,776元（960元×70%×83日），經被上訴人審查核定不予給付，計差額為5萬5,776元。上訴人以其於102年8月17日工作中受傷，已領取102年8月20日至103年1月15日期間共137日職業傷害傷病給付。嗣以同一傷病繼續申請103年1月18日至103年3月21日斷續期間職業傷害傷病給付，案經被上訴人洽調上訴人於高醫中和紀念醫院就診病歷資料併全案送請專科醫師審查，據醫理見解載明：「102年8月17日急診入院為左手第5指機械傷，第5指末指骨骨折手術治療(住10日)，出院後門診病況穩定，已領至103年1月15日共137日給付，已為緩解病況可恢復工作，續請不合理。」據此，被上訴人核定續請傷病給付不予給付，並以103年5月1日函函復上訴人。上訴人再以同一傷病，續請103年3月22日至103年4月23日斷續期間職業傷害傷病給付，被上訴人據上開醫理見解，亦核定不予給付，以103年5月7日函函復上訴人。上訴人不服原處分，申請審議，經勞動部以特約專科醫師審查意見認定：「依高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷，申請人於102年8月17日急診入院，當日接受左手第5指斷指接回，於102年8月27日出院，申請人手術順利無併發症，以小指末節再接回手術，無併發症，原核付137日職業傷害傷病給付已為合理。」㈡本件經本院撤銷發回後，被上訴人送請特約職業醫學科專科
醫師審查，據醫理見解：「1.高醫病歷000年1月8日：左小指傷口已癒合，輕微腫，功能不佳。103年3月14日：稍腫，功能fair(尚可)。103年3月21日：稍腫，功能fair。2.加油以使用右手為主，左手為輔，單手的功能，拇指占2分之1，食中指占剩餘功能的3分之2，小指功能占極少分量，不影響一般工作，亦並不影響加油功能，所請不合理，不宜再予給付。3.本案起始傷勢包含軟組織壓碎、第5指指端骨折，接受斷指再植手術，術後合併皮膚壞死。因此需要一段休養期間，經過137日休養傷勢已穩定，僅餘小指功能喪失問題，但並不影響復工。」是被上訴人辦理勞工保險給付，除以被保險人檢附之資料、診斷書等書面資料予以審核外，有關被保險人所患傷病經治療後是否可恢復工作能力，無法僅憑其個人主張或常理推測等得逕予核定，應以客觀、具體之證明資料綜合審查研判，如涉及醫理專業之判斷，亦須另外徵詢專科醫師意見，故被上訴人依勞工保險條例第28條規定，洽調被保險人就診之病歷資料送請特約醫師審查提供意見，並參酌醫師見解所為之核定，應無不當。而上訴人所患傷病經被上訴人及勞動部特約專科醫師就其就診病歷資料及全案詳予審查，並提具醫理見解，皆認其所患傷病，被上訴人給付至103年1月15日共137日職業傷害傷病給付已屬合理，是被上訴人所為處分於法並無違誤等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠勞工保險條例第34條之職業傷害補助費請領要件為：1.因執
行職務而致傷害或職業病。2.不能工作。3.未能取得原有薪資。4.正在治療中。所稱「不能工作」，係指完全不能從事工作，如於該期間已有從事他項工作之能力，縱仍持續接受治療，即不得謂「不能工作」（即不能僅以不能從事原有工作判定）。此涉及醫理專業領域，須依客觀診療事實及醫學專業認定，而非由被保險人主觀認定，蓋個人主觀感受無法證實，且每個人對疼痛忍受程度不一，其能否繼續工作，與個人工作意願強烈與否亦有相關，自不能僅憑被保險人主觀感受即認定「無法從事工作」。故被上訴人於審核保險給付時，除以被保險人檢附之診斷書等相關書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見或實地派員訪查瞭解實情，此觀勞工保險條例第28條及同條例施行細則第6條第2項規定，被上訴人為審核保險給付，得委請相關科別之醫師或專家協助甚明，若被保險人所患經醫學見解審定已具工作能力，惟未返回工作，或雖有工作事實，惟未從事原有工作或工作份量不如從前，均不符上開條例「不能工作」之法定要件。
㈡關於上訴人申請103年1月18日至103年4月23日期間之職業傷
害傷病給付，是否符合「不能工作」之要件，經被上訴人送請專科醫師審查暨法院函查，歷次意見如下：
⒈上訴人申請後，被上訴人調閱高醫中和紀念醫院就診病歷
資料併全案送請專科醫師審查，其醫理見解載明：「102年8月17日急診入院為左手第5指機械傷，第5指末指骨骨折手術治療(住10日)，出院後門診病況穩定，已領至103年1月15日共137日給付，已為緩解病況可恢復工作，續請不合理。」⒉上訴人不服，申請審議，經勞動部送特約專科醫師審查後
，其醫理意見認定：「依高醫中和紀念醫院病歷，申請人於102年8月17日急診入院，當日接受左手第5指斷指接回，於102年8月27日出院，申請人手術順利無併發症，以小指末節再接回手術，無併發症，原核付137日職業傷害傷病給付已為合理。」⒊上訴人提起本件訴訟後，提出高醫中和紀念醫院103年12
月10日、103年12月17日診斷證明書2紙為證，經原審法院依職權函詢該醫院上訴人是否能從事原有工作，該醫院函覆：「 徐君 於103年1月18日至103年4月23日間，由於受傷之小指仍有腫脹，關節活動度受限，尚無法從事加油、洗工及打蠟等手之需用力之工作」等語。
⒋本件經本院發回後，被上訴人對上開高醫中和紀念醫院函
覆內容再次送請特約職業醫學科專科醫師審查，其醫理見解認：「1.高醫病歷000年1月8日：左小指傷口已癒合，輕微腫，功能不佳。103年3月14日：稍腫，功能fair(尚可)。103年3月21日：稍腫，功能fair。2.加油以使用右手為主，左手為輔，單手的功能，拇指占2分之1，食中指占剩餘功能的3分之2，小指功能占極少分量，不影響一般工作，亦並不影響加油功能，所請不合理，不宜再予給付。3.本案起始傷勢包含軟組織壓碎、第5指指端骨折，接受斷指再植手術，術後合併皮膚壞死。因此需要一段休養期間，經過137日休養傷勢已穩定，僅餘小指功能喪失問題，但並不影響復工。」等情。
㈢原審並認：
⒈高醫中和紀念醫院雖函覆醫理見解如上（即上開理由㈡、
⒊部分），然上訴人接受左手小指接回手術後，已於102年8月27日出院，手術順利無併發症，該醫院103年1月8日病歷復記載左小指傷口已癒合，輕微腫，功能不佳等，顯見本件上訴人於103年1月8日當時傷口已癒合復無併發症，雖稍有腫脹，但加油以使用右手為主，左手為輔，單手的功能，拇指占2分之1，食中指占剩餘功能的3分之2，小指功能占極少分量，不影響一般工作，並不影響加油功能，高醫中和紀念醫院函覆所述之醫理見解未顧及左手小指在加油工作或一般性工作所扮演之角色功能，從而自以被上訴人委託鑑定之前開特約醫師醫理見解（即上開理由㈡、⒈⒉⒋部分）可採。
⒉上訴人提出之高醫中和紀念醫院103年12月10日及12月17
日之診斷證明書所載「103年12月10日門診檢查，小指末端感覺異常，無法正常荷重之工作」「……102年8月30日至102年10月23日共門診追蹤6次，102年9月30日接受末端清創手術同日離院，需持續門診追縱中，小指關節僵直須定期復建乙個月，不宜工作及荷重」等情。前者係醫院憑藉上訴人主訴之主觀感覺，強調上訴人要加強復建，後者之醫理見解重點在於不宜使用小指工作及荷重，未述及倘上訴人利用左手工作，則合併使用其他手指是否亦能工作？況依被上訴人前特約醫師所出具上開理由㈡⒋之醫理見解，即已載明上訴人當時已能從事加油等工作，故上述診斷證明書亦難作為上訴人不能工作之有利證據。
⒊被上訴人依據醫理解見而判斷否准上訴人之申請時，並無
恣意濫用判斷權限及其他違法情事，且所依循之醫理見解，係依據勞工保險條例第28條規定調閱相關病歷，依職業傷病審查原則，參酌專業醫事之醫理見解，且前開特約專科醫師均係經行政院衛生福利部審定合格之醫師，其專業意見自具有相當之參考價值，是被上訴人依據上開專業意見所為之處分，於法並無不合，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：被上訴人就上訴人是否符合職業傷害傷病給付申請之標準，並無判斷餘地，行政法院應為實質審查。然原判決仍認被上訴人就本件給付有判斷餘地，並僅考量被上訴人有無恣意濫用判斷權限，未詳為審查，即採納被上訴人之審查決定，駁回上訴人之請求，則原判決顯然違背本院105年度簡上字第1號判決意旨，自屬判決違背法令，應予廢棄，理由如下：
㈠高醫中和紀念醫院醫師係對上訴人從事醫療行為之專業醫師
，自對上訴人傷病情狀知之最詳，則就原審所詢：「上訴人是否能從事原有之工作？」高醫中和紀念醫院已函覆：「上訴人在103年1月18日至103年4月23日期間，由於受傷之小指仍有腫脹，關節活動度受限，尚無法從事加油、洗車及打蠟等手指需用力之工作。」可見高醫中和紀念醫院函覆已完整考量上訴人受傷之小指對工作之影響，非如原判決所認高醫中和紀念醫院僅考量不宜使用小指工作及荷重。
㈡事實上，上訴人確因左手小指截斷之傷害，小指關節僵直，
造成左手無法出力工作。則原審如認高醫中和紀念醫院醫理見解有漏未斟酌上訴人左手小指外「合併其他手指是否亦能工作」之疑問，並非不能再度向高醫中和紀念醫院函詢，然原審捨此不為，即以被上訴人就本件事實有判斷餘地且未恣意濫用判斷權限，而不採高醫中和紀念醫院見解，則原判決顯有違誤。
㈢上訴人擔任統一精工自立加油站員工，從事加油、洗車、打
蠟（上訴人就是在替客戶汽車進行打蠟時受傷）等工作，上開工作皆須使用雙手，但被上訴人之特約專科醫師所為醫理見解僅考量到加油手指使用狀況，而未考量洗車、打蠟等須使用雙手用力之工作情況，且該醫理見解亦僅考量小指之功能數據化之比例，而未考量小指受傷治療期間可能造成手部整體使用之實際情況，則被上訴人特約醫師之醫理見解判斷顯有錯誤、遺漏，惟原判決卻仍採用之，則原判決顯有違誤等情，並聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵訴願決定、保險爭議審議決定及原處分均撤銷。⑶被上訴人應作成准予核發上訴人103年1月18日至103年3月21日及103年3月22日至103年4月23日期間之職業傷病給付之行政處分等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，理由如下：
㈠按勞工保險條例第34條規定：「（第1項）被保險人因執行
職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。……（第2項）前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」上開條文所稱「不能工作」，係指勞工因遭職業傷病致不能從事工作，此涉及醫理專業領域，須依客觀診療事實及醫學專業認定，非保險人或監理會之一般承辦人員所能逕予認定，亦非由被保險人主觀認定。蓋個人主觀感受無法證實，且對疼痛忍受程度不一，能否從事工作，與個人意志力或工作意願亦有相關，自不能僅憑被保險人主觀感受即認定「無法從事工作」。故保險人於審核保險給付案件時，除以被保險人檢附之診斷書等書面資料予以審核外，如有必要，亦須另外徵詢專科醫師意見，若經醫學見解審定已有工作能力，惟未返回工作崗位，即不符「不能工作」規定，自難認與上引勞工保險條例第34條第1項之請求補償要件相符。
㈡次按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦
異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件上訴人以系爭保險事故同一傷病繼續申請103年1月18日至103年3月21日及103年3月22日至103年4月23日斷續期間職業傷害傷病給付，其傷勢是否達到不能工作，以致無法領取原有薪資之程度，經原審本於職權調查證據後，認定：被上訴人及審議機關，依據上訴人原應診病歷資料及其後提出之高醫中和紀念醫院診斷證明書，先後經被上訴人特約專科醫師作成專業審查後（如上開理由四之㈡之⒈⒉部分），咸認上訴人就系爭保險事故領取102年8月20日至103年1月15日期間，共137日之職業傷害傷病給付，已屬合理。至被上訴人執為有利證明之高醫中和紀念醫院104年9月24日函覆原審所為之醫療判斷（如上開理由四之㈡之⒊部分），經被上訴人再送特約專科
醫師審查，對照其審查意見（如上開理由四之㈡之⒋）可知高醫中和紀念醫院之函覆內容未顧及左手小指在加油工作或一般性工作所扮演之角色功能，且再審查意見認上訴人之傷勢，經過137日之休養傷勢已穩定不影響復工，已能從事加油等工作，故高醫中和紀念醫院之就原審函查之回覆，難作為上訴人不能工作之有利證據。再上訴人於原審所提之高醫中和紀念醫院103年12月10日診斷證明書之記載：「……小指末端感覺異常，無法正常荷重之工作」、103年12月17日診斷證明書記載：「102年8月30日至102年10月23日共門診追蹤6次，102年9月30日接受末端清創手術同日離院，需持續門診追縱中，小指關節僵直須定期復建乙個月，不宜工作及荷重」，分屬醫師憑藉被保險人之主訴，強調上訴人要加強復建及不宜使用小指工作及荷重，而診斷證明書未述及倘上訴人利用左手工作，則合併使用其他手指是否亦能工作等問題，而認上開診斷證明，不足為上訴人有利論據，業已在原判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理由，分別予以指駁甚明。足見上訴人上開上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。
㈢再按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查
範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業成績評定、公務員考績、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更（最高行政法院102年度判字第491號判決意旨參照）。本件原審法院104年度簡字第8號行政訴訟判決認被上訴人依特約專科醫師之專業醫理意見，就此等事項之決定有「判斷餘地」，未就行政機關之判斷是否有恣意濫用或其他違法情形審查，經本院廢棄發回後，被上訴人將高醫中和紀念醫院前開函覆之醫療判斷及上訴人於原審檢附之診斷書併全案再送特約職業醫學科專科醫師審查，而特約醫師既在審視上訴人歷次就診病歷後作出醫理見解，堪認被上訴人選任之特約專科醫師就其出具醫理意見憑以判斷之事實、資訊，並無錯誤或不完全之情形。此外，被上訴人特約醫師提供之醫理意見，與高醫中和紀念醫院主治醫師之函覆內容相左，原判決認係因高醫中和紀念醫院主治醫師所為判斷未審酌左手小指在加油工作或一般性工作所扮演之角色功能因素，而被上訴人特約醫師之判斷，與一般醫理法則並無違背，亦即原判決就被上訴人特約醫師出具之醫理見解，是否有恣意濫用之情形，已為斟酌審認，並無上訴人所指原判決就是否符合職業傷害傷病給付逕認被上訴人有「判斷餘地」，而未進一步就被上訴人之處分為實質審查之情形。上訴意旨以原判決認被上訴人就本件事實有「判斷餘地」，不採高醫中和紀念醫院見解，有違行政法院就行政機關之處分應為審查之原則云云，亦無理由。
㈣綜上，上訴意旨均係就原審已詳為論述事項，指摘原判決違
法，洵不可採。原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由及理由矛盾之情形，自應予維持；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年9月29日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官邱政強
法官吳永宋法官黃堯讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年9月29日
書記官江如青