臺灣臺南地方法院101年度訴字第1458號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1458號刑事判決

裁判日期：民國102年04月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1458號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告姚喨涵選任辯護人黃紹文律師
徐美玉律師 黃溫信 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11987號），本院判決如下：
主文姚喨涵犯如附表一、二所處罪刑欄所示之罪，各處如附表一、二所處罪刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾陸年捌月。未扣案之行動電話機壹支（含門號0000000000SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一、二級毒品所得合計新臺幣臺萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、姚喨涵（綽號 阿龍 ）基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）及第二級毒品 甲基 安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，分別於如附表一編號1至2所示之時間、地點，以如附表一編號1至2所示之方式，販賣海洛因予 陳家 濟2次；於如附表一編號3至6所示之時間、地點，以如附表一編號3至6所示之方式，販賣甲基安非他命予 陳雪芬 、 盧信嘉 各2次（合計4次）。姚喨涵復基於轉讓甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，轉讓甲基安非他命予 康益柏 共2次，供康益柏當場施用。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分
（一）按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告及辯護人，對於被告於警詢及偵查中之筆錄證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告之自白均具有任意性，而具有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人陳雪芬、盧信嘉、康益柏於警詢時之言詞陳述，係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及辯護人對其警詢時之供述筆錄證據能力均無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌渠等陳述時之客觀情狀，既無受違法詢問或影響證人陳述任意性等不適當之情況發生，其證述內容又與本件事實有相當之關聯性，復查無其他情節重大或使證人陳述可信度明顯過低之情事，依據前述刑事訴訟法第159條之5規定，前開證人於警詢時所為之言詞陳述自亦有證據能力。
另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，證人 陳家濟 、陳雪芬、盧信嘉、康益柏於偵查中具結後時之言詞陳述，均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不具證據能力。惟其係向檢察官所為之陳述並已於偵查中具結，且無顯有不可信之情況，依前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定，渠等所為之言詞陳述自亦有證據能力。
（三）末查，卷附通聯紀錄並非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開證據並非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，而上開物證又與本件事實具有相當之關聯性，應認均有證據能力。
二、訊據被告姚喨涵對其於如附表一編號3至6所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予陳雪芬、盧信嘉各2次，及於附表二所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命予康益柏2次之事實均坦承不諱，其販賣甲基安非他命部分核與證人王陳雪芬、盧信嘉於警詢、偵查中證述情節相符；其轉讓甲基安非他命部分亦與證人康益柏於警詢、偵查中證述情節相符。此外，並有卷附通訊監察譯文可稽，被告此部分自白應與事實相符而可採信。
另被告姚喨涵矢口否認有於如附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣海洛因予陳家濟2次之事實，並辯稱他雖有於如附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣毒品予陳家濟2次，但他所販賣之毒品為甲基安非他命而非海洛因云云。
惟查：
（一）被告與證人陳家濟於本院均供稱被告有於如附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣毒品予陳家濟2次之事實。二人之供述中僅就被告所販賣毒品之種類有所不同，是本件被告應有於如附表一編號1至2所示之時間、地點，販賣毒品予陳家濟2次之事實。所應審究者，僅被告販賣予證人陳家濟之毒品種類為甲基安非他命或海洛因而已。
（二）證人陳家濟於本院證稱他向被告購買毒品後，是將毒品摻入生理食鹽水用針筒注射。從被告那邊所拿到的毒品在施用上與他以前施用海洛因的情況（感覺）沒有不一樣。他就是施用海洛因。因為他有跟被告講過他是施用海洛因，所以被告知道。他有問被告有沒有海洛因，被告說有安非他命沒有海洛因，他就跟被告說他很少在施用安非他命。被告說要去別人那邊拿（海洛因），被告自己沒有。他在汽車保養廠認識被告時，就有對被告表示他要買的是海洛因，當時被告就有告訴他要去跟別人調（海洛因），所以之後他打電話向被告購買毒品時，就不需要提到他要購買哪種毒品，被告人到了他再跟他說要多少毒品（本院102年3月19日審判筆錄）。
證人陳家濟於本院並證稱他之前有施用過安非他命，是用玻璃球燒烤方式施用。他曾當過貨車司機，有施用安非他命要提神，但他沒有向被告買過安非他命。100年7、8月時，他雖還是貨車司機，但在那段時間並無施用安非他命，因為當時他已經沒有在跑長途的車。他施用安非他命的感覺很興奮，可以提神。施用海洛因的感覺則沒有像施用安非他命那樣興奮，但是覺得茫茫的。用了可以知道海洛因、安非他命二者不一樣，施用的方式也不一樣，一個是用注射，一個是用玻璃管施用。而且二者一個是結晶體，一個是粉狀，他向被告拿的是粉狀（本院102年3月19日審判筆錄）。
綜合證人陳家濟之上開供述可知：
1.證人陳家濟有跟被告講過他是施用海洛因，要買的是海洛因。
2.證人陳家濟在本案前即有施用過海洛因之經驗，他向被告購得之毒品施用後感覺與他以前施用海洛因沒有不一樣，且係以針筒注射方式施用。
3.證人陳家濟亦有施用過安非他命之經驗，是用玻璃球燒烤方式施用。被告施用安非他命是要提神，但100年7、8月時（即案發時），他雖還是貨車司機，然並無施用安非他命，因為當時他已經沒有在跑長途的車。
4.證人陳家濟可以清楚分辨施用安非他命與施用海洛因的感覺不同、施用的方式也不同、二者外觀亦不同，並供述他所施用之毒品施用感覺與之前施用海洛因沒有不一樣、施用方式為針筒注射（即施用海洛因之方式）、外觀為粉狀（海洛因）而非結晶體（甲基安非他命）。
（三）被告於偵查中供稱其與證人陳家濟並無恩怨、糾紛（偵查卷第30頁背面）；證人陳家濟於偵查中供稱其與被告並無恩怨、糾紛（偵查卷第18頁背面）。是證人陳家濟並無故意供述不實之毒品種類而誣陷被告之理。且由證人陳家濟於偵查中即結證向被告購買之毒品為海洛因，參諸其於本院所述施用毒品種類之需求、事先與被告約定購買毒品之種類，由被告先向他人進貨、施用毒品之經驗、所購得毒品之外觀、施用毒品之方式與施用後之感覺等情觀之，證人陳家濟應無將甲基安非他命誤認為海洛因之可能。證人陳家濟前開所述，應可採信。
（四）另證人陳家濟於101年8月28日為警採尿送驗結果雖海洛因及甲基安非他命均呈陰性反應（本院卷第41頁參照），然其採尿時間距向被告購買前開海洛因時間已逾一年，證人陳家濟於本院亦供稱在101年8月28日之前已大概快一年多沒有施用海洛因。是此部分尚不足以作為被告有利之認定，附此敘明。
從而，被告前開所辯尚不足採，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命雖經公告列為第二級毒品，惟仍不失禁藥之性質；藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項及其未遂犯之法定刑為重。再者，藥事法第83條第1項係於93年4月21日將刑度修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。亦即，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。從而，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。
核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表一編號1至2部分）、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附表一編號3至6部分），及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（附表二編號1、2部分）。原起訴書雖未載藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟此部分業經本院告以罪名，並由檢察官於本院審理時補充論告，爰毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告販賣、轉讓毒品、禁藥前後之持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣、轉讓毒品、禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次販賣海洛因、4次販賣甲基安非他命、2次轉讓甲基安非他命之行為，犯意各別、行為亦殊，均應分論併罰。
再者，被告於偵審中均自白其販賣甲基安非他命部分之犯行，有卷附筆錄可稽。爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另轉讓禁藥部分因無從割裂適用法規，尚不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本件被告雖有上開販賣海洛因之行為，然販賣對象僅1人、次數亦僅2次，犯罪所得金額僅4000元，是其犯罪情節尚非重大，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪部分均酌減其刑。
另被告於準備程序中雖請求本院查明其是否有供出毒品來源因而查獲 盧倉昭 、 張彤曲 而合於減刑要件，惟經本院函查結果，警方已先於101年4月24日搜索並查獲盧倉昭、張彤曲，於偵辦過程中得知被告與渠等販賣毒品之犯罪有關，始於101年9月4日借訊被告，有卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊102年1月23日南市警刑大偵七字第0000000000號函可稽（本院卷第52頁）。是本件被告尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
爰審酌被告有多次毒品前科犯行，不知悔改，竟再為本件販賣、轉讓毒品、禁藥犯行，其明知海洛因、甲基安非他命對人體之危害，竟販賣、轉讓予他人施用及為圖私利販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，及其犯罪所得尚非甚多，犯後尚能坦承大部分犯行等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑示懲。
三、另被告供稱其供本案販賣毒品所使用之門號0000000000行動電話係向綽號「蟾蜍」之友人所購得（警卷第3頁），前開行動電話既係被告購得而為其所有，且係供聯絡販賣本案第
一、二級毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
又被告販賣海洛因2次所得共4000元、販賣甲基安非他命4次所得共7500元均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳照世到庭執行職務。
中華民國102年4月9日
刑事第十四庭審判長法官鄭文祺
法官周紹武法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭梅君中華民國102年4月9日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────────────┬─────────┬───┐│編號│犯罪事實│所處罪刑│備註│├──┼────────────┼─────────┼───┤│1│姚喨涵於100年7月29日23時│姚喨涵販賣第一級毒││││4分許以其向友人所購得之│品，處有期徒刑拾伍││││0000000000行動電話與陳家│年陸月。未扣案之行││││濟聯絡後，大約於100年7月│動電話機壹支（含││││30日0時許，在臺南市隆田│門號0000000000SIM││││區省道旁「中油加油站」，│卡）沒收，如全部或││││以新臺幣（下同）2000元│一部不能沒收時，追││││之代價，販賣海洛因1小包│徵其價額；販賣第一││││予陳家濟。│級毒品所得新臺幣貳│││││仟元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。││├──┼────────────┼─────────┼───┤│2│姚喨涵於100年8月1日17時│姚喨涵販賣第一級毒││││34分許以上開0000000000行│品，處有期徒刑拾伍││││動電話與陳家濟聯絡後，於│年陸月。未扣案之行││││同日約17時50分許，在臺南│動電話機壹支（含││││市○○區○○路中連貨│門號0000000000SIM││││運停車場，以2000元之代價│卡）沒收，如全部或││││，販賣海洛因1小包予陳家│一部不能沒收時，追││││濟。│徵其價額；販賣第一│││││級毒品所得新臺幣貳│││││仟元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。││├──┼────────────┼─────────┼───┤│3│姚喨涵於100年7月25日3時│姚喨涵販賣第二級毒││││35分許以上開0000000000行│品，處有期徒刑叁年││││動電話與陳雪芬聯絡後，於│捌月。未扣案之行動││││同日約4時20分許，在臺南│電話機壹支（含門號││││市○○路「小北觀光夜市」│0000000000SIM卡）││││停車場，以1500元之代價，│沒收，如全部或一部││││販賣甲基安非他命1小包予│不能沒收時，追徵其││││陳雪芬。│價額；販賣第二級毒│││││品所得新臺幣壹仟伍│││││佰元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。││├──┼────────────┼─────────┼───┤│4│姚喨涵於100年7月28日1時│姚喨涵販賣第二級毒││││55分許以上開0000000000│品，處有期徒刑叁年││││行動電話與陳雪芬聯絡後，│捌月。未扣案之行動││││於同日約3時許，在臺南市│電話機壹支（含門號││││佳里區地藏王廟旁，以2000│0000000000SIM卡）││││元之代價，販賣甲基安非他│沒收，如全部或一部││││命1小包予陳雪芬。│不能沒收時，追徵其│││││價額；販賣第二級毒│││││品所得新臺幣貳仟元│││││沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財│││││產抵償之。││├──┼────────────┼─────────┼───┤│5│姚喨涵於100年7月27日22時│姚喨涵販賣第二級毒││││20分許以上開0000000000行│品，處有期徒刑叁年││││動電話與盧信嘉聯絡後，於│捌月。未扣案之行動││││同日約23時許，在臺南市公│電話機壹支（含門號││││園路北區128號「首相賓館│0000000000SIM卡）││││」樓下，以1000元之代價，│沒收，如全部或一部││││販賣甲基安非他命1小包予│不能沒收時，追徵其││││盧信嘉。│價額；販賣第二級毒│││││品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財│││││產抵償之。││├──┼────────────┼─────────┼───┤│6│姚喨涵於100年8月1日10時│姚喨涵販賣第二級毒││││53分許以上開0000000000行│品，處有期徒刑叁年││││動電話與盧信嘉聯絡後，於│捌月。未扣案之行動││││同日約11時（起訴書誤植為│電話機壹支（含門號││││23時）許，在臺南市六甲區│0000000000SIM卡）││││加油站附近，以3000元之代│沒收，如全部或一部││││價，販賣甲基安非他命1小│不能沒收時，追徵其││││包予盧信嘉。│價額；販賣第二級毒│││││品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財│││││產抵償之。││└──┴────────────┴─────────┴───┘附表二：
┌──┬────────────┬─────────┬───┐│編號│犯罪事實│所處罪刑│備註│├──┼────────────┼─────────┼───┤│1│姚喨涵於100年7月間某日，│姚喨涵明知為禁藥，││││在臺南市安定區海寮里7-32│而轉讓，處有期徒刑││││號「元速汽車修護廠」，將│柒月。││││重量不詳之甲基安非他命無│││││償轉讓予康益柏施用。│││├──┼────────────┼─────────┼───┤│2│姚喨涵於100年9月間某日，│姚喨涵明知為禁藥，││││在臺南市安定區海寮里7-32│而轉讓，處有期徒刑││││號「元速汽車修護廠」，將│柒月。││││重量不詳之甲基安非他命無│││││償轉讓予康益柏施用。│││└──┴────────────┴─────────┴───┘