裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國110年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度訴字第286號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告莊曜駿指定辯護人張育瑋律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9160號），本院判決如下：
主文丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯意，經其使用門號0000000000號行動電話，以通訊軟體LINE與乙○○通話聯繫後，由乙○○提議以先前幫忙丙○○購買之新臺幣（下同）1000元遊戲點數相抵毒品，而於民國108年7月21日20時許，在嘉義市○區○○○路000號「麥當勞 吳鳳南 路店」見面，由丙○○當場轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命1包予乙○○。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告於警詢中之自白任意性：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告之自白得為證據，此項自白並非專以審判筆錄所記載者為限，即在有偵查犯罪職權之司法警察官訊問所得，如未施用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力；被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據（最高法院24年上字第1658號、31年上字第1515號判例意旨參照）。又上開條文所稱之「利誘」，係指以不正之利益予以誘惑，而換取被告之自白而言。
（二）被告於本院準備程序中供稱：製作警詢筆錄時我是在監所被借訊，我是第一次被關，心情難免受影響，特別想家裡的人。我有腎病症候群，於108年10月21日要戒護就醫，因為我想要在戒護就醫時可以讓老婆到醫院看我，有請警察幫忙打電話給我老婆。警察問我說知不知道有卡到販賣，我回答沒有，警察就告知我乙○○的筆錄內容，但我根本沒跟乙○○聯絡，也沒去「麥當勞吳鳳南路店」，當時我心情差，警察說簡單處理，本來卡到販賣，可以變成轉讓，所以我聽完後才配合警方，事實上我連轉讓毒品給乙○○都沒有。是做筆錄之前我就有請警察通知我老婆，請我老婆在我戒護就醫時到醫院，警察也是做筆錄前跟我講這個案件卡到販賣，可以變轉讓來處理，警詢筆錄中所敘述108年7月21日與乙○○的交涉過程，我在做筆錄前就否認這件事，但警察跟我說這個案件可以這樣子說云云（見本院卷第99、175至176頁）。觀諸被告之警詢筆錄中，確記載其供承：「（問：你是否曾販賣、轉讓或無償提供第二級毒品安非他命毒品給乙○○施用？）我曾無償轉讓給他施用。」等語（見偵卷第10頁）， 致生 被告此部分自白是否有遭司法警察以條件交換利誘而取得之疑義。
（三）經本院勘驗被告於108年10月17日之警詢光碟後，固顯示錄影畫面一開始，在正式製作筆錄前，司法警察甲○○向被告告知「就像你剛才說的那樣，跟你做筆錄」，被告則回答「嗯」，且詢問過程中，被告就是否曾販賣、轉讓或無償提供毒品予乙○○部分，確實回答「我無償提供給他的」、「無償轉讓、請他的」等語，此有本院109年10月29日準備程序時所為勘驗結果之附件譯文在卷可參（見本院卷第175、181、184頁）。惟證人即本案承辦員警甲○○於本院審理中到庭結證：108年10月17日我帶了筆電、攝影用照相機及相關卷宗進到監所，被告已經在戒護台那邊，開始錄影前我會先瞭解一下案情，會與被告交談，說這件就是乙○○指證你的，今天要來問你的筆錄。當初被告初步有承認，可是被告是承認因為他欠乙○○1000元，乙○○要求被告說「不然你那邊有東西可以抵嗎」。在人別訊問前都會先瞭解為何乙○○會這樣指證被告，有沒有什麼初步回答，等一下做筆錄會比較知道案情，這段過程沒有錄影，開始訊問才會錄影。做筆錄時我沒有和被告交換條件，但被告在筆錄做完後，有跟我說某天要去醫院就醫，請我可否通知他太太，因為他太太很久沒跟他聯繫，想要跟他太太拿錢或怎樣之類的，並沒有什麼條件交換，這是全部筆錄都結束了，被告才提出來，所以不可能有條件交換。我剛開始提示乙○○指證有以1000元向被告購買毒品，詢問被告的時候是說1000元的金額，可是被告反駁說是1000元的遊戲點數，他有反駁說不是用金錢來販賣的，被告在開始做筆錄前就有提到1000元遊戲點數這一段。開始做筆錄前，我跟被告大約溝通5、6分鐘而已等語（見本院卷第240至2
41、246至248頁），可知證人甲○○並不諱言正式製作筆錄始開始錄影，在此前確有與被告溝通案情，且其並無以條件交換之利誘方法，取得被告之上揭自白。
（四）又本院函詢法務部○○○○○○○○○○○有關被告為上開警詢筆錄時，其該次入監服刑期間，證人甲○○前往借訊被告，以及被告戒護就醫與接見通信等情形，法務部○○○○○○○○○○○○○○為同一處所）於109年6月22日以嘉所籍字第10900023390號函覆相關資料，復於109年10月30日補充上開函覆時遺漏之資料予本院（見本院卷第125至135、193至207頁），依據該所提供之資料可知：
1.證人甲○○於108年10月17日係一人前往監所借訊，停留期間為當日15時25分至16時14分，至被告警詢筆錄之詢問時間，依筆錄記載為當日15時30分至15時58分，就事前溝通部分，與證人甲○○所稱5、6分鐘大致吻合。
2.被告於108年9月17日入監執行至108年10月17日為止，並無被禁止接見通信，且由接見明細表顯示，被告配偶丁○○於108年9月24日、10月1日、10月8日、10月15日，均曾固定每週一次前往監所會面被告，甚至往後於10月22日、10月29日、11月5日、11月12日，依舊維持每週一次前往監所會面；另由收容人（發、受）書信登記表顯示，被告於108年9月30日發信予其配偶丁○○，而被告配偶於108年10月14日亦有寄信至監所予被告，被告則於同日再度發信予其配偶。足見被告配偶在被告入監執行後，並無對被告漠不關心或雙方關係趨於冷淡之情形，則被告於本院準備程序中供稱「（問：既然沒有被限制會面，為何要透過警察傳達戒護就醫的訊息讓你老婆知道？）因為我跟我老婆在去年5月17日結婚，結婚後我被通緝，我跟他的感情也不是很好」云云，已難盡信。
3.此外，被告於本次入監時便自述罹患腎病症後群，108年10月1日監所安排內科看診，但醫師建議被告轉診腎臟內科看診，因監所無腎臟科門診，故於108年10月7日安排被告戒護外醫至臺中榮民總醫院嘉義分院腎臟科門診就醫，當次開立14天藥物及抽血檢查，預約108年10月21日回診治療，被告於108年10月7日看診結束後旋填寫下次回診之外醫申請單，108年10月8日、9日即經所內逐層批准。由是以觀，被告若確有意希望其配偶在108年10月21日即其戒護就醫時前往醫院探望，不論是經由與其配偶會面（108年10月15日），或以書信往來（108年10月14日），均可自行向其配偶告知此事，殊無與警方交換條件之必要，遑論被告縱使僅坦承轉讓甲基安非他命予乙○○，亦屬刑事犯罪，此與委請警方轉達其戒護就醫一事予其配偶知悉，兩者相較，當中利害得失，被告焉有不知之理，豈會與警方進行所謂之條件交換？益證被告辯稱其警詢中之自白係配合警方辦案云云，乃悖離常情，難以遽信，此部分毋寧以證人甲○○所述為可採。換言之，被告於警詢中供承其曾無償轉讓第二級毒品予乙○○施用一節，應出於其任意性無訛。
4.至證人甲○○於本院審理中固曾證稱被告確有向其提及將戒護就醫，希望證人甲○○幫忙通知被告配偶一事（見本院卷第246頁），然證人甲○○亦證稱此為當日筆錄結束後，被告始向其提及此事，其並未與被告有任何條件交換。而不論任何型態之不正方法取供，與被告之自白間均應存有因果關係，是端憑證人甲○○之此部分證詞，仍不足對被告為有利之認定，併此敘明。
二、有關司法警察詢問被告時未全程連續錄音錄影部分：
（一）按刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院100年度台上字第1730、2451號判決意旨可供參照）。
（二）被告之警詢筆錄中，當詢及被告之毒品上游時，被告供出該名毒品上手之特徵後，最末確有一段非以電腦繕打而以人為書寫「乙○○也曾多次向他購買安非他命毒品」之被告陳述內容（有被告之簽名及指印），此段筆錄記載經本院勘驗被告之警詢光碟後，並未在錄影內容中（見偵卷第11頁，本院卷第188至189頁），而此段內容係員警甲○○詢問被告毒品來源時，被告指證上手為 莊淵竹 ，並進一步提供線索，告稱乙○○也有向莊淵竹購買，建議員警甲○○也可以詢問乙○○，員警甲○○當時係在筆錄列印後，已無錄影之狀況下，將此段內容加上等情，為證人甲○○於本院審理中證述甚明（見本院卷第242至243頁）。
（三）準此，雖有司法警察訊問被告未能全程連續錄音（或錄影）之情形，惟依上說明，仍非謂被告之自白即必然不具證據能力。經審酌證人甲○○就本件對被告之詢問過程，基本上已有連續錄影，尤其就被告供述其涉嫌犯罪之構成要件事實，並無未予錄音之情況，縱使前開未能錄影之問答內容，證人甲○○亦非在結束詢問並列印筆錄後，開啟另一新事項詢問被告，僅係在被告已有陳述之毒品來源部分再為補充。由上可徵，證人甲○○並非刻意違反此程序規定，應係出於疏忽，或認無必要為簡短之內容再次製作一份新筆錄，始便宜行事，在未錄影錄音之情形下補充被告之筆錄內容，是本件情況與司法警察自始即未依規定全程連續錄音錄影義務違反之情節並不相同，且未涉及被告之自白或對犯罪辯解等部分，情節尚屬輕微，亦無從導出證人甲○○自始即有違反法定程序之主觀意圖，而可斷定為惡意違反。因此，被告之警詢筆錄雖有前開未全程連續錄音（或錄影）之狀況，惟觀諸整體違法之客觀情節、侵害被告權益及對其訴訟上防禦不利益之程度有限，依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡人權保障與社會安全之均衡維護精神，本院認尚不能因證人甲○○此部分程序之微疵，即認定上開警詢筆錄不具證據能力。從而，被告之辯護人執此為由，認被告之警詢筆錄不得作為審判之證據，要非可採。
三、證人乙○○於警詢及偵查中之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。查證人乙○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。且本案證人乙○○之警詢時陳述，亦無同法第159條之2、第159條之3所規定例外得為證據之情形，況證人乙○○既於偵查及本院審理中均已到庭作證，可知證人乙○○於警詢時之陳述，並非證明被告犯罪事實存否所必要，被告及其辯護人於本院準備程序時復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人乙○○於警詢時之陳述，並無證據能力。
（二）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人乙○○於偵查中係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且證人乙○○亦於本院審理中到庭作證，已足保障被告之反對詰問權，又證人乙○○於偵查中所述情節復為證明本案犯罪事實存否所必要，則依上開規定，證人乙○○於偵查中之陳述，自得作為證據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，除以上關於證據能力有無之取捨論述外，本院以下採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人均已表示對證據能力不爭執，同意列為本案證據（見本院卷第101、172至17
3、237頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而均得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告雖承認其認識乙○○，然矢口否認有何轉讓甲基安非他命予乙○○之行為，辯稱：當天我不在「麥當勞吳鳳南路店」，我也沒使用LINE跟乙○○聯絡，108年7月21日20時許，我在我老婆丁○○位於嘉義市溪興街的娘家睡覺，沒有轉讓毒品給乙○○云云。惟查：
（一）被告因先前委請乙○○為其購買1000元遊戲點數，尚未將1000元交予乙○○，嗣被告使用其門號0000000000號行動電話，以通訊軟體LINE與乙○○聯繫時，乙○○遂提議以上開1000元遊戲點數相抵毒品，被告同意後，二人於108年7月21日20時許，在嘉義市○區○○○路000號「麥當勞吳鳳南路店」見面，由被告當場轉讓第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○等情，業據被告於警詢中坦白承認（見偵卷第10至11頁），且本院勘驗被告之警詢光碟後，有關員警與被告此部分之問答內容為：
原警詢筆錄內容本院勘驗錄影內容問你的綽號為何？使用之電話號碼為？問你外號叫什麼？答我的綽號是「駿仔」。0000000000，是我的名字申請的，也是我自己使用的。答「駿仔」。問你用的電話是剛才講的那支嗎？答0000000000。問你的名字申請的嗎？答對。問都你在使用的？答對。問你是否曾販賣、轉讓或無償提供第二級毒品安非他命毒品給 高建原 施用？問你是否曾販賣、轉讓或無償提供安非他命給乙○○？答我曾無償轉讓給他施用。答轉讓、無償提供。我無償提供給他的。問你有轉讓給他？答無償轉讓、請他的。問本分局於108年7月24日查獲乙○○涉嫌吸食第二級毒品安非他命，據乙○○於108年9月9日12時30分在本分局偵查隊製作之警詢筆錄中指稱渠毒品來源係於108年7月21日20時許，在嘉義市麥當勞吳鳳店，以LINE通訊軟體聯絡，向一名綽號「 阿駿 」之男子以新台幣1000元代價購買第二級毒品安非他命1小包施用，該綽號「阿駿」之男子是否就是你本人？問本分局在108年7月24日查獲乙○○涉嫌吸食安非他命毒品，乙○○在108年9月9號在我們分局偵查隊做筆錄說，他的來源是「阿駿」，我們調查出來這位「阿駿」之男子就是他的來源，7月24我們查獲他，他說他21號有施用，他的來源是在108年7月21日晚上8點時，在嘉義市麥當勞吳鳳店，以LINE通訊軟體聯絡，向一名綽號「阿駿」之男子購買，以新臺幣1000元代價購買第二級毒品安非他命1小包，那個綽號「阿駿」之男子是否就是你？答是我本人，但我沒有販賣毒品給他。答是。問你有賣給他嗎？答我沒有賣給他，我是請他的。問是我本人，但是我沒有販賣給他？答沒有。問你沒賣毒品給他？答沒賣。問為何乙○○會向警方供稱是你販賣第二級毒品安非命給他施用？問如果你沒有賣他，為什麼他會說是你賣給他的？答因我之前叫他幫我買新台幣一仟元的遊戲點數，沒有給他錢，故他以LINE聯繫我詢問我有無安非他命毒品可以抵欠他的一仟元，所以相約在嘉義市麥當勞吳鳳店我將價值一千元的安非他命1小包給高建原當償還代價。答因為那時候我有叫他幫我買遊戲點數。問是之前嗎？答對。問多少錢？答1000元。問沒有給他錢？答對。問所以這次是他向你要求的？還是你自己說不然我拿毒品相抵？答他自己要求的。問我這裡有沒有。問當作相抵就對了？答對。問當天他跟你聯絡說，不然你拿毒品來相抵？答嗯。問所以是21號那天嗎？答我忘記了。問所以是當天就對了？他拿到就馬上吃了嘛？答我不知道他有沒有馬上吃，我不清楚。問你只知道你在那裡拿1000元份量的毒品給他吃？答對。問用LINE跟你聯繫？答是。問他詢問我有無安非他命毒品可以抵欠他的1000元，所以我們就相約在嘉義市麥當勞吳鳳店，我將價值1000的安非他命1小包給乙○○抵押？答嗯。問你就當作是1000元的代價給他？答嗯。問你有無販賣第二級毒品安非他命給他人？有無共犯？問你平常有無在販賣？答沒有販賣。沒共犯。答沒有。問沒有賣？答沒賣。問有無共犯？答沒有。因為販賣是在害人的，我是自己在用。問你一共轉讓幾次毒品給乙○○或他人？問你總共拿幾次毒品給乙○○？答一次。答1次。問這次而已？答對。
以上實際問答內容，有本院109年10月29日準備程序時所為勘驗結果之附件譯文附卷可稽（見本院卷第183至186頁），除證人甲○○所製作筆錄確與實際狀況相符外，益徵被告於警詢中已清楚坦稱確有轉讓第二級毒品甲基安非他命1小包予乙○○一事至明。
（二）再證人乙○○於偵查及本院審理中，對於其先前幫忙被告購買1000元遊戲點數，被告未給付1000元，嗣雙方以通訊軟體LINE通話時，其提議被告以甲基安非他命折抵上開1000元遊戲點數，後續雙方亦確有相約見面，由被告交予其甲基安非他命1包等主要事實，其證述情節大抵一致（見偵卷第75至77頁，本院卷第251至271頁），與被告上開警詢中之自白尚無相違。參以證人乙○○於警詢中並未提及遊戲點數一事，此等事實係證人甲○○至監所借訊被告時，由被告先行供出一節，亦經證人甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷第244至245頁），又被告製作本案警詢筆錄之時間為108年10月17日，而證人乙○○因本案以證人身分接受偵訊時為109年2月12日，被告於本院審理中尚供稱：我是109年1月22日執行完畢，出來後沒有跟乙○○見面、聯絡等語（見本院卷第339頁），復觀諸上揭監所函覆資料中，關於接見明細表、收容人（發、受）書信登記表等紀錄，證人乙○○並無在被告執行期間有前往會面或書信往來之情況，顯見證人乙○○在被告製作警詢筆錄後應無與被告有任何接觸，迨於偵查中陳述其108年7月21日23時許所施用之毒品來源時，證人乙○○除指證被告外，亦提及以毒品折抵遊戲點數一事，所證情節與被告警詢中之自白不謀而合，若非親身經歷，實難想像證人乙○○得以陳述此特殊事實之經過。此外，證人乙○○於108年7月21日23時許，在其當時居所地，以玻璃球燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月24日7時50分許，為警徵得證人乙○○同意後，採集其尿液送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，案經檢察官偵查後向本院聲請簡易判決處刑，並由本院判處證人乙○○有期徒刑6月等情，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1007號聲請簡易判決處刑書、本院108年度嘉簡字第1122號判決書各1份附卷可憑（見本院卷第17至21頁）。綜據上開補強證據，應可擔保被告於警詢中曾為之自白確與事實相符。
（三）有關被告警詢中之自白，辯護人雖以：1.被告於警詢中講述以遊戲點數抵充1000元甲基安非他命1小包，但參諸乙○○查獲之時間，員警自得查閱LINE對話紀錄，以明瞭乙○○所述是否實在，然員警未加詳查客觀事實，顯見被告與乙○○是否有聯絡即有存疑，況被告此段所述，與其最初承認無償轉讓予乙○○施用之意思完全相反；2.被告轉讓毒品之原因，於筆錄最末補充意見時，從遊戲點數變為乙○○係父親朋友、迫於人情壓力等等，說詞前後不一等情，主張被告應無與乙○○聯絡見面或交付毒品予乙○○之事實。然查：
1.證人乙○○於偵查中證稱：當天我與被告用LINE聯繫，警察有拍照，我不知道警方有無放在卷內，我跟被告的LINE訊息沒有談論到毒品，當天我們是用LINE電話聯絡的，我後來有洗掉訊息，被告叫我跟他聯絡完，就把訊息刪掉。我是以LINE跟被告通電話，通話裡約定好被告不用還錢，給我毒品就好，再約好時間、地點，我沒有拿現金給被告等語（見偵卷第76至77頁），核與其本院審理中證述：本案與被告相約見面前，是用LINE打給被告，警方有看到我與被告相約見面的LINE訊息，我們沒提到毒品，之後我都將訊息刪除了等語大抵合致（見本院卷第259至263、266頁）。可知，被告與證人乙○○於上開時、地見面前，雙方係透過LINE聯繫，不論僅有以LINE撥打電話，抑或有傳送文字訊息，證人乙○○已清楚證述在與被告聯繫後，應被告之要求下，已刪除其與被告間之LINE訊息，衡諸證人乙○○因本案接受警方調查時已係本案之3日後，應已無保留其與被告間之LINE紀錄，是就證人乙○○證稱警方有看到其與被告相約見面之LINE訊息，並將之翻拍取證一節，當為證人乙○○之錯誤記憶，此觀證人甲○○於本院審理中證稱：詢問乙○○筆錄時，乙○○當場應該是有拿手機中LINE名稱「 駿駿駿 」給我看，LINE點進去的頭像寫「駿駿駿」，照片是全身照，因乙○○只給我看一張照片，沒辦法點進去LINE的對話紀錄，就一張照片而已，沒有辦法看LINE的對話紀錄，加上當時偵辦的對象並不是被告，偵辦目標而是 許煌漢 ，被告是乙○○另外供出的，所以這部分沒有翻拍等語即明（見本院卷第239至240頁）。準此，證人甲○○當時應非疏漏調查客觀事證，本案應係確無被告與乙○○間有關毒品之訊息對話紀錄可供翻拍，尚不得因此逕認被告或證人乙○○所述俱屬不實。
2.至辯護人所稱被告對於轉讓毒品予證人乙○○之原因，所述有前後不一，實則被告所稱之轉讓理由，僅係其犯罪動機之問題，縱使併存亦不違常情。換言之，本案最初係因證人乙○○提議以甲基安非他命相抵先前為被告購買之遊戲點數，而提供第二級毒品予他人終究屬犯罪行為，被告確可能係考量對方為父親友人、礙於人情壓力之故，始對證人乙○○所提議一事不作反對，自難認被告此部分所述有何矛盾之處。
3.從而，辯護人所稱被告警詢筆錄內容存有瑕疵，不得作為本案之證據，並非可採。
（四）辯護人再辯稱：被告陳述乙○○因先前向被告父親借錢，因此與被告有所怨懟，故除對向犯性質外，乙○○因與被告存有恩怨，更有虛偽陳述之嫌，憑信性當更為薄弱。況從乙○○之警詢筆錄可知，乙○○購買毒品之上游為許煌漢，且遭檢警監聽在案，自無可能再向他人取得毒品吸食云云。但查：
1.辯護人認被告與證人乙○○間存有恩怨，無非以被告於警詢中提及證人乙○○時常向其父親借錢，暨證人乙○○於警詢中亦提及自己先認識被告父親後才認識被告，惟依據二人此部分陳述，尚無從究明被告與證人乙○○間是否存有恩怨或結仇，且證人乙○○於本院審理中亦證稱其向被告父親借貸之金錢已陸續還清，與被告在先前並無爭吵之情形等語（見本院卷第257頁），審諸證人乙○○仍願意為被告墊付費用購買遊戲點數，此情為被告所不否認（見本院卷第176至177頁），堪認證人乙○○與被告間並無交惡，有關二人之關係，自以證人乙○○所述較值採信。
2.再證人乙○○指證向被告取得毒品，固有對向犯之性質，然本案既有被告警詢中之自白，並有證人乙○○於偵查及本院審理中就被告何以轉讓毒品之緣由，及轉讓毒品之情形等重要事實部分，與被告警詢中之自白為大致吻合之證述，自足以補強被告自白之真實性。
3.至證人乙○○雖於警詢中提及其毒品來源尚有許煌漢，且當時警方亦係對許煌漢實施監聽，調查許煌漢涉嫌販賣毒品，然細繹證人乙○○於該次警詢中所述，其雖不諱言108年7月7日9時12分許，與許煌漢間之通話係為購買毒品，但並未交易成功，復主動供出過往向許煌漢購買2次毒品，時間分別為103年農曆年過後，及104年5、6月間等語（見偵卷第15頁），且證人乙○○於偵查中尚證稱：因為許煌漢被監聽，我沒有買到，才向被告拿等語（見偵卷第76頁），可見縱使證人乙○○之主要毒品來源為許煌漢，亦不能排除有其他取得毒品之管道，何況施用毒品者有多數取得毒品之來源，實務上亦非罕見之事，辯護人認為被告不可能再向他人取得毒品吸食，顯乏實際根據，自非可採。
（五）辯護人又以證人乙○○於警詢、偵查及審理中所為說詞，針對指認被告之方式、毒品係與被告買賣或由被告請客、以點數或現金、被告交付毒品之地點等事件，均反覆不一，且與證人甲○○之證言內容亦有相悖，因認證人乙○○之證詞難以採信。然按證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許（最高法院109年度台上字第5391號判決意旨參照）。經查：
1.證人乙○○於本院審理中證稱：警方跟我說被告欠我1000元，之後拿毒品給我。第一次警詢時，警方看我的LINE，是看我和「駿駿駿」的對話內容。我跟被告之間是用1000元遊戲點數去抵償毒品費用的事，在警局時有跟警方講過。我去警方那，警方叫我說情況給他聽，就是買點數，一開始說拿1000元毒品給我，我也說好云云，固指向證人乙○○於警詢中曾提供其與被告之LINE對話紀錄供警方查看，且已提及在本案前被告有委請其購買1000元遊戲點數，而本案被告交予其甲基安非他命1包，係與遊戲點數費用相抵等情。惟證人乙○○於警詢中應僅提供被告LINE暱稱「駿駿駿」頭像予警方（即證人甲○○）觀看，並無2人之LINE對話紀錄，被告亦非警方當時主要偵辦對象，故未進行翻拍等事實，業據本院認定如前（參照本判決理由欄貳、一、（三）、1）。再查，證人乙○○於本院審理中亦曾證稱：警詢中我只說到被告欠我1000元，跟被告拿毒品是用被告欠的1000元，沒有提到遊戲點數等語（見本院卷第268至269頁），核與證人甲○○於本院審理中證稱：乙○○是說以1000元之代價，沒有提到遊戲點數等語大抵合致（見本院卷第243頁），觀諸證人乙○○之警詢筆錄中，確無關於遊戲點數一事之記載，而證人甲○○當時對證人乙○○進行調查，主要係偵辦犯罪嫌疑人許煌漢，被告係證人乙○○偶然供出之毒品來源，則證人乙○○倘若確有提及遊戲點數一事，證人甲○○實無刻意忽略不予記明之必要。準此，證人乙○○於本院審理中關於曾提出其與被告之LINE對話內容予警方，並向警方提及遊戲點數一事等證詞，應非可採。至證人乙○○就此部分之陳述反覆不一，亦與證人甲○○所言有矛盾之處，然此乃涉及被告交付毒品之前因，與其事後接受警方調查之情節，證人乙○○對於被告確有於前揭時、地交付其甲基安非他命1包之事實始終堅證不移，自不得僅因證人乙○○此部分證言瑕疵，即認其全部證詞不可採信。
2.另證人乙○○於警詢中證稱：我於108年7月21日20時許，在嘉義市○○○○○○路○○○位○號阿駿之男子（LINE名稱駿駿駿，詳細年籍資料不詳）以1000元代價購買甲基安非他命1小包等語，繼於偵查中證稱：我於108年7月21日晚上施用之毒品甲基安非他命，是朋友「 阿俊 」請我的，就是丙○○等語，辯護人因認證人乙○○此部分所述亦有歧異。惟觀諸證人乙○○於偵查中之證述內容，已敘明其係以先前為被告購買1000元遊戲點數，相抵本次被告提供之毒品甲基安非他命，此與其警詢中所述被告係有償提供其毒品之意旨應無違背，差別僅在證人乙○○於偵查中將此有償細節更為清楚交代，要無僅因證人乙○○於偵查中作證過程以「請」之字眼表達被告交付其毒品之此等事實，即認其所述前後歧異。
3.至被告交付甲基安非他命1包予證人乙○○之地點，係位在嘉義市○○○路000號之「麥當勞吳鳳南路店」，此經證人乙○○於偵查及本院審理中均證述在卷（見偵卷第76頁，本院卷第25
3、255頁）。證人乙○○在偵查中明確證述其向被告取得毒品處為「麥當勞吳鳳南路店」之前，雖曾證稱：我在後庄的一間統一超商遇到被告，被告就請我云云，致生證人乙○○就此部分情節有說法不一之狀況。惟對於偵查中何以提及後 庄某 統一超商此一地點，證人乙○○於本院審理中證稱：我跟被告在麥當勞見面前，沒有約在其他地方見面，我是同一天在統一超商買遊戲點數給被告，買了後將遊戲點數的帳號用LINE傳給被告，被告沒有在統一超商現場。108年7月21日當天我打LINE給被告，被告跟我說他在後庄，約我到後庄買遊戲點數給他，我才從中埔住處去後庄的統一超商幫被告買遊戲點數，我用LINE傳遊戲卡的帳號給被告，被告說錢先欠著，那時我還沒跟被告說要拿毒品，是晚上再打給被告時才說用毒品抵點數，才去麥當勞跟被告碰面拿毒品等語甚詳（見本院卷第255至256、262至266頁），足徵證人乙○○之所以提及 後庄某 統一超商，係因其確有前往該場所為被告購買遊戲點數，事後並另行向被告提議以毒品相抵遊戲點數費用，是證人乙○○於偵查中自可能因記憶混淆，始證稱其與被告係在後庄某統一超商外相遇，再由被告請其施用毒品等情節。有關被告交付甲基安非他命予證人乙○○之地點，被告於警詢中既已供承係在「麥當勞吳鳳南路店」，並與證人乙○○於偵查、本院審理中之證述互核相符，自堪認定，證人乙○○於偵查中之此部分證詞縱有疑義，而不為本院所信，依前開說明，亦不足推翻證人乙○○所述與被告自白相合致部分之憑信性。
（六）另被告及辯護人均辯稱起訴書所載時間，被告當時係在其配偶丁○○位於嘉義市溪興街之娘家處所，當晚被告並無外出，自無可能在起訴書所載地點與證人乙○○見面及交付毒品云云，被告復提出其與配偶於108年7月21日之LINE對話紀錄擷圖3張欲證實其所言非虛。惟查：
1.證人丁○○於本院審理中雖證稱略以：108年7月21日其因人不舒服，當日提早下班，接近晚上8點前即返回嘉義市溪興街住處，當時被告在房間睡覺，其敲房門半個多小時，亦有撥打手機給被告，惟被告係至翌日凌晨1點多始起床，且當日自下午1、2點起，均有以LINE傳訊息向女兒詢問被告有無起床，晚上返家後亦有口頭詢問姪女等等，故確信被告當日並無外出云云。然證人丁○○與被告為配偶關係，佐以證人丁○○證稱：被告入監後，其固定每週前往與被告會面，平常會寄錢、買東西給被告，108年11月12日之後，其未再前往探視被告，係因108年11月23日其本身亦入監服刑，與被告間並無爭執等語（見本院卷第299至300頁），堪認二人關係尚屬融洽，是證人丁○○當有迴護被告之動機，其證詞之憑信性自應有相當之客觀證據佐實。
2.觀諸證人丁○○於109年12月30日至本院作證過程，距離108年7月21日已將近1年半之時間，但證人丁○○對於當天發生之事件，甚至細節，尚能娓娓道來（舉凡其當日因生理期致身體不舒服而提早下班、晚間返家時小孩已用過餐、其母親當日因導遊工作未在家等等），唯獨對自己本身返家時是否已用餐，卻答稱忘記了等語（見本院卷第296至297頁），則證人丁○○是否均本於其記憶及親身經歷而為證述，已非無疑，況經檢視證人丁○○與被告間於108年7月21日之LINE對話紀錄擷圖（見本院卷第161至165頁），二人自當日15時57分後即無對話紀錄，亦即在當日20時許前後及本件案發時，並無對話紀錄可供判斷被告是否確無外出；再者，直至翌日1時7分，證人丁○○始又傳送「起床了，我從回來一直敲門，你連醒來都沒有，重點是門鎖起來，我怎進去」、「打電話也叫不起來」等訊息，證人丁○○於本院審理中亦證稱其傳送上開2則訊息時，被告尚未起床等語（見本院卷第298頁），換言之，證人丁○○若確於當日接近20時前即返回家中，並敲房門半個多小時，且撥打手機欲喚醒被告，在均未獲回應下，衡情其應會以LINE傳訊息之方式，嘗試是否能喚醒被告或得到被告之回覆，否則證人丁○○豈會於翌日凌晨，在未知被告是否已睡醒之情況下，猶以LINE傳訊息之方式與被告聯繫？是證人丁○○既未在本件案發時間前後有曾以LINE傳訊息之方式聯繫被告，其所為證詞顯乏客觀事證可佐，尚難採信。
3.又本案被告與證人乙○○之見面地點，距離當時被告與證人丁○○之住處僅有5至10分鐘之路程，此為證人丁○○於本院審理中證述在卷（見本院卷第297頁），換言之，被告外出與證人乙○○見面，交付毒品後再返回住處，耗時至多約20分鐘，被告縱有短暫時間外出，證人丁○○所稱之同住家屬未能察覺，亦與常情無違。從而，被告縱提出前開LINE對話紀錄，並經本院傳喚證人丁○○到庭作證，仍不足對被告為有利之認定。
（七）公訴意旨雖認為本案被告所為，應構成販賣第二級毒品罪，惟查：
1.按販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109年度台上字第557號判決意旨可供參照）。
2.本案被告雖係交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人 高健 原，與其先前委請證人乙○○購買之1000元遊戲點數相抵，客觀上屬前開所稱財產互易之有償行為，但被告交付毒品之行為，究竟成立販賣或轉讓，依上說明，應取決以被告主觀上營利意圖之有無，而此主觀意思自當綜合卷存事證加以剖析，並非有償提供毒品，必然即可成立販賣毒品罪。
3.證人乙○○於偵查中證稱：因為許煌漢被監聽，我沒有買到，才向被告拿。就是因為被告欠我1000元，我在LINE裡跟被告講，叫他直接拿甲基安非他命給我，不用再還我1000元了。我會知道被告有毒品，是因為我去找被告父親，被告也在那裡，才知道被告有施用毒品，我就跟被告加LINE等語（見偵卷第76至77頁），可知證人乙○○與被告父親較為熟識，係因緣際會下發覺被告亦有施用毒品習慣，且本案因其無法向主要來源許煌漢取得毒品，始向被告提議以毒品相抵其先前為被告購買之1000元遊戲點數。準此，被告接受證人乙○○之提議，交付毒品與1000元遊戲點數相抵，顯然為偶發事件，被告是否有藉此行為從中牟利之意圖，容非無疑。
4.另細繹前開被告警詢光碟之勘驗譯文（見本院卷第183至186頁），被告並不諱言其確有交付毒品予證人乙○○，與1000元遊戲點數相抵一事，然從其回答之思緒脈絡可知，其主觀上堅信此等行為應評價為轉讓毒品，甚至認為屬無償提供，非具有對價之行為，此由譯文中所呈被告供稱「轉讓、無償提供。我無償提供給他的」、「無償轉讓、請他的」、「我沒有賣給他，我是請他的」等語即可徵之。亦即，被告接受證人乙○○之提議，提供毒品予乙○○，主觀上應純粹出於將尚未支給證人乙○○之遊戲點數款項一事加以解決，雖為有償性質之財產互易，尚無法遽認被告有從中賺取毒品價差、量差之意圖。
5.本案被告交付毒品予證人乙○○，終究非為典型支付價金之買賣，且被告先前委請證人乙○○購買1000元遊戲點數，實際上亦非向證人乙○○借貸現金1000元，證人乙○○就1000元遊戲點數之購買過程，是否有以較為優惠之方式，例如常見之會員優惠、折扣碼或遊戲公司之促銷等等，致所支付之成本低於1000元，被告顯無從得知，也未有與證人乙○○議價之行為。而販賣行為之主觀營利意圖，前提應取決於行為人知悉對方所支付之對價為何，始有進一步決定透過價差或量差之方式獲取利潤，本案被告交付毒品予證人乙○○之時，所收受之對價既非現金，被告在遊戲點數花費成本多寡此一資訊不足之情況下，主觀上應難以萌生確切之營利意圖。
6.從而，綜合本案卷存事證，僅能證明被告所為屬有償之轉讓行為，公訴意旨認為被告所為構成販賣毒品，尚有未洽，應併敘明。
（八）綜上所述，被告與辯護人雖以前詞置辯，惟均不為本院所採信。本案事證已明，被告於上揭時、地轉讓甲基安非他命予證人乙○○之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑與沒收：
（一）按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得轉讓外，同時為藥事法第22條第1項第1款規定所列管之禁藥，亦不得轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項並定有罰則。故被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重者論處。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重；又行政院於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1，惟本案無積極證據足認被告轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量達淨重10公克以上，且受轉讓之證人乙○○亦非未成年人，尚不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決要旨參照），又因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。
（三）公訴意旨雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然本案被告並非基於營利意圖而交付甲基安非他命，已如前述，應論以轉讓禁藥罪，公訴意旨之認定容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理期日諭知此部分罪名及所犯法條，檢察官、被告及辯護人亦已當庭辯論（見本院卷第332、340至341頁），爰依法變更起訴法條。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉禁藥即第二級毒品甲基安非他命具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，猶轉讓甲基安非他命予證人乙○○，助長毒品禁藥之泛濫，戕害吸毒者之身心健康外，復對社會風氣、治安衍生潛在危害，又被告犯後雖於警詢中坦白承認，惟此後改口否認犯行，本院難以從犯後態度給予其有利考量；兼衡其轉讓之數量有限、對象單一，情節尚非嚴重，暨其犯罪動機、目的、手段與被告自 陳國中 畢業之智識程度，已婚、1個未成年子女，做粗工、月薪28000元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）末按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。查未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告名義申辦，屬其所有之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第102、176頁），又本案轉讓毒品前，被告與證人乙○○係使用LINE與被告通話聯繫，提議被告提供毒品相抵遊戲點數一情，為本院認定如前，屬供被告犯罪所用之物，爰依上揭規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國110年2月19日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官官怡臻法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月19日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。