裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年重國字第4號民事判決
裁判日期：民國96年10月19日
裁判案由：國家賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決94年度重國字第4號原告乙00000000訴訟代理人甲○○
龍其祥 律師被告苗栗縣政府法定代理人 劉政鴻 訴訟代理人 邱炎浚 律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。原告本件國家賠償請求，前經原告於民國94年6月1日以國家賠償請求書向被告請求，被告則於94年8月3日以府行法字第第0940087713號函表明拒絕賠償之旨，有上開請求書、函文在卷可佐（見卷第
4、5、68頁），是原告提起本件國家賠償訴訟，核與首揭法條之程序規定相符，合先陳明。
二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第
1項分別定有明文。本件被告之法定代理人原為丙○○，嗣變更為劉政鴻，劉政鴻並已聲明承受本件訴訟，經核於法相符，合先敘明。
三、原告起訴主張：㈠原告於85年間承租苗栗縣苗栗市○○路○○○號8樓，斥資近
新臺幣（下同）400萬元成立萬花筒KTV，經營女侍陪酒之八大行業，於85年6月10日經被告核准成立。嗣於86年10月13日，苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所至上揭營業所稽查，查獲原告未經核准而經營登記範圍以外之酒家業務，乃製作臨檢紀錄表報苗栗分局送被告查處，原告因而先後於：①86年11月1日以「萬花筒KTV酒家」名義申請變更增加酒家業務項目，被告以「營利事業名稱與原登記名稱不符，且尚有欠稅」為由退件。②87年9月1日以「萬花筒視聽伴唱酒家」名義申請變更增加酒家業務項目，被告以「依據衛生局及警察局分別於同年8月間查察營業場所衛生設備及消防設備不符規定」為由退件。③87年9月24日以「萬花筒KTV」名義申請變更增加酒家業務項目，被告以「依據商業登記法規定，營利事業名稱必須用中文，KTV部分請改為視聽伴唱」為由退件。④87年10月2日以「萬花筒視聽伴唱」名義申請變更增加酒家業務項目，被告以「經查尚有欠稅」為由退件。⑤87年10月13日以「萬花筒KTV」名義申請變更增加酒家業務項目，被告以「請將營利事業名稱KTV翻成中文後憑辦」為由退件。嗣原告對最後一次退件即被告87年10月19日府建工字第87100170號補正事項通知書向臺灣省政府提起訴願，臺灣省政府於88年11月15日以88府訴字第161256號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，詎被告於訴願案確定後拒依訴願決定另為處分，原告迭次提出陳情後，被告始於92年6月11日撤銷原處分，通知原告檢附相關資料重新提出申請，惟相關資料均在87年10月13日申請時交付被告，嗣後並未發還原告，無從另行申請，原告雖多次申覆表明上情，然被告均函覆表示已將相關資料退回，另被告於92年7月29日以府建工字第0920102965號函核准太空梭視聽伴唱在萬花筒KTV原址之營利事業登記，而於92年12月11日，被告以府建工字第0920122069號函駁回原告87年10月13日申請變更登記案。
㈡原告於86年11月1日起向被告申請變更增加酒家營業項目，
被告一再以各種理由通知原告補正，惡意刁難，依國家賠償法第2條第2項規定，應負損害賠償責任，資將原告所受損害之計算，說明如下：
⒈萬花筒KTV自85年6月10日開始營業，86年11月1日申請變
更增加營業項目登記，被告遲至92年12月11日始駁回原告申請，茲以85年6月10日起，至被告92年12月11日駁回原告變更申請止，總計91個月，為萬花筒KTV之全部營業期間。
⒉萬花筒KTV裝潢費用為260萬元，於全部營業期間內，平均
每個月應負擔之裝潢費用為28,750元（2,600,000÷91≒28,570），又原告每月應支付房租、保全、管理費等總計35,000元，因此每月固定支出費用為63,750元。
⒊依營業稅法第12條第2款規定，萬花筒KTV營業稅率為25％
，財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局（下稱國稅局苗栗分局）核定萬花筒KTV每月應徵最低之營業稅金額為22,500元，此期間以87年7月至87年12月之營運為基準，以國稅局苗栗分局命原告補繳137,287元營業稅及已繳納之營業稅，算出萬花筒KTV每月營業額為181,524元（22,500×6＋137,
287＝272,287。272,287÷6÷0.25≒181,524），於扣除每月固定支出費用63,570元後，平均每月淨利為117,954元。
⒋因被告故意遲延原告申請變更增加營業項目，原告自88年6
月至92年12月11日被迫停止營業共55個月，受有6,487,470元（117,954×55＝6,487,470）之損害，資為便利計算起見，減縮聲明為600萬元。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈請求權因與一定事實或法律關係始終相共者，不因時效而消
滅。且被告怠於處分，係行為（不作為）之繼續，而非行為後狀態之繼續，在其依法作為前，其「陸續」發生之損害，係指損害之「繼續」擴大而言，與民法第126條所定之利息、紅利等各期債權係順次發生者不同。原告前後10次請被告儘速處理，復向台灣省政府訴願委會提起訴願、向監察院陳情，對於損害之擴大亦無過失，故其怠於執行職務所造成之損害，自應從88年6月起算，至92年12月11日駁回處分日止。
⒉商業登記法第21條規定：「主管機關對於商業登記之申請，
認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應ㄧ次通知之」，並未規定得「將原件退回」，由同法第22條所定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日。
但依前條規定通知補正期間，不計在內」，足見申請案應補正者，主管機關應通知補正而不得逕予退件，否則該通知補正期間不計在內之規定即無實益。又依「營利事業營業項目變更登記流程」所示，申請案經通知補正者，申請人只須依照通知所載補正事項，至「聯合作業中心」補正即可，補正後「聯合作業中心」即函請消防單位、衛生單位、其他會辦單位複查，而後始為核准發證或退件（駁回）之處分。通知補正時並不得退件。是被告未依其所定之之作業流程辦理，至為灼然。
⒊被告通知原告補正並將原件退還原告，自應就已退件事實負
舉證責任，原告自認前4次確收到退件，僅被告免負舉證責任而已。第5次被告未收到退件，不因各次補正通知內容相同，即當然可認原告第5次收到退件。由原告前4次收補正通知後，即依通知所載之補正事項補正，第5次卻未立即補正，嗣後並向被告申覆未收到退件，則從反向思考，益證原告確未收到退件。再從被告所提之補正通知，均係其內部原稿，不能證明該通知確已發文，被告除提出收發文簿證明該通知確已發文外，並應證明原告已收到退件。
⒋被告故意刁難，一再藉故退件。若被告為准許變更營業項目
之處分，原告即可經營酒家營業以回收成本，若被告駁回原告申請，原告亦可另做其他規劃。但因被告公務員怠於執行職務，致原告必須支付租金、水、電、人事之費用，以待被告之處分結果。故原告所受之損害與被告公務員怠於執行職務，有因果關係。又萬花筒KTV實係女侍陪酒伴唱之特種行業，且自開始營業即經營特種行業，客戶消費亦非基於單純的視聽伴唱。故被告謂其未核准增加酒家業務，原告仍得合法經營視聽伴唱業務，不至於被迫停業云云，顯有誤會。並聲明：⑴被告應給付原告6,000,000元，及自95年6月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之抗辯：㈠縱依原告主張，其損害係因被告怠於執行職務而發生，但此
項損害既係隨時間經過而先後陸續發生，則其據此所生之請求權，亦係分別自其可得行使之時起，開始其消滅時效之進行。茲原告至遲於台灣省訴願委員會撤銷被告之處分時，即已知其有所主張之損害發生，原告並曾分別於89、91年間，以被告不法處分造成其損害為由，就其主張之損害提起行政訴訟，足證其就所主張之損害發生乙事，確早已知悉，並係處於隨時得為行使損害賠償請求權之狀態，則其損害賠償請求權之時效，早自該時起即已開始進行，殆無疑義。但原告卻遲於94年11月29日始向鈞院提出本件訴訟，並於在此之前
6個月之94年6月2日，向被告提出國家賠償請求，以其94月6月2日向被告為國家賠償請求時為準，往前推算2年，則僅其在92年6月3日之後所生之損害賠償請求權，因距提出請求之94月6月2日尚未滿2年，而未罹2年時效之外，其在92年6月3日之前所生之損害賠償請求權，仍顯均已逾
2年時效而告消滅。㈡就被告承辦人員究有無原告所指之怠於執行職務乙節：
⒈營利事業變更申請案件經審查結果，如認應命其補正或應予
駁回時，被告承辦人員即須將原申請文件、暨申請費用退回申請人，原告就萬花筒KTV所為多次變更登記申請，亦不例外，其歷次之申請，經被告審核後，因具有欠稅、消防設施不符安檢規定、名稱不符等瑕疵，而分別遭被於86年12月22日、87年9月2日、87月9月25日、87年10月7日、87年10月19日予以駁回或命為補正，其申請文件及申請費用，並同時經被告承辦人員予以退回原告，此有狀呈「苗栗縣政府營利事業登記應行補正事項通知書」影本5份可稽，並於該通知書之主旨欄表明此旨，原告亦自認前4次通知退件時，確有領回原申請文件之事實，可以證明被告所指之上開處理流程確屬真實。雖原告否認於被告87年10月19日駁回其申請時，有領回申請書原件，但觀諸該87年10月19日補正通知書「主旨欄」所載內容，與前4次「通知書」所載內容完全相同，而原告復自認其於前四次確有領回申請原件之情事，則於相同之處理流程下，即無存有異例而未曾領回申請文件之理，顯見其否認有領回原申請文件云云，係屬推諉之詞，尚非可以採信。
⒉被告雖經台灣省政府訴願委員會撤銷該87年10月19日之處分
，並命應另為適當處分，但被告既早已將原申請文件退還原告，則除非原告再提出該申請文件，否則被告於當時並無任何申請文件可資憑辦。甚且，被告於91年5月20日、91年6月21日、92年5月22日，3度函請原告提出其原申請文件，俾憑為重新辦理審核之時，原告均未予以補提，此亦據原告自認在卷，則被告未能依訴願決定另為辦理審查並作成結果，純係因原告拒為或怠於提出相關申請文件，使被告無從憑辦所致，尚非被告承辦人員有任何怠於處理所致。況，原告所主張之損害賠償請求權，其未罹時效者，限於92年6月3日之後所生之損害，已如前述，而被告承辦人員上開3次催促原告提出申請原件俾供憑辦之時間，均係在此之前，益足徵被告承辦人員確無怠於執行職務之情事；而原告果若有於92年6月3日之後，因未能取得變更核准而致生損害情事，亦顯非因被告承辦人員有何怠於執行職務所生，極為明瞭。⒊又營利事業項目變更之申請應否准許，其處理程序，係由被
告所屬各相關單位就其所掌管之業務各別依法審查，例如建管課審查建築管理事項，消防、衛生單位審查消防、衛生事項，倘各單位審查結果俱均符合規定時，始由被告核准變更，並予核發證照，此有狀呈「管理事業項目變更登記流程表」乙份可參。易言之，並非原告一旦提出申請，被告即定須予以核准，核准與否全視申請案件本身之條件是否符合相關法令而定。實際上，原告自86年起開始所為多次申請，或因積欠稅款、或因消防設備不周等等瑕疵，而始終未能獲致核准。依此，申請是否通過審查獲得核准，既應視其本身條件而定，則除非原告能舉證證明其所為申請完全符合相關法令規定，且被告亦無任何裁量空間，而須即時對其申請予以核准之外，否則，原告主張被告遲未予以核准，即屬承辦人員有怠於執行職務之情事，即顯非可採。
㈢就原告所主張之損害計算方式，是否可採、暨是否與未獲核准變更間具有因果關係乙節：
⒈原告雖主張：因被告遲延核准其變更登記申請，致其自88年
6月起至92年12月11日止，被迫停止營業，並受有損害云云。但，原告對於被告未予核准變更增加女侍陪酒之酒家業務，究竟將如何可以迫使其停止營業？又如何使其產生營運上之損失？亦即，被告未予核准之行為，與原告營運受有損失，其間究竟具有如何之因果關係？並未據原告提出確切證據以為說明，而僅泛稱被迫停止營業55個月，已非可採。且原告本即領有萬花筒KTV之合法營業執照，可以營運視聽伴唱業務，縱被告未核准其增加有女倍侍之酒家業務，充其量僅係此酒家業務不得營運而已，原告仍得合法營運KTV視聽伴唱業務，尚不至於必須停止全部營業或「被迫停業」。
⒉稅捐稽徵機關就萬花筒KTV營業額、或營業稅之認定，顯然
僅係稅捐稽徵單位基於課徵賦稅目的，依據相關賦稅法令所為之「查定」－即「調查、核定」而已，而非按實際營運狀況或確切營運憑證而為之計算，原告據以為計算實際營運收支之基準，即有未當，原告仍應提出其營運期間之帳冊及憑證，始得作為計算實際營運收支之依據。再者，原告執87年
7月至12月之營運情況作為基準，再據以算其全部營運期間之損益，亦顯失當。蓋事業營運狀況之良窳，繫於各種不同因素，其間亦不斷隨時變化，非一成不變，原告遽以87年7月至12月作為計算其全部營運損益之基準，亦有未洽。並聲明：⑴如主文第1項所示。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告於85年間承租苗栗縣苗栗市○○路○○○號8樓，成立萬
花筒KTV，並向被告申請營利事業登記，被告於85年6月10日核發營利事業登記證予原告（營業項目：視聽伴唱遊藝場）。
㈡於86年10月13日，苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所至萬花
筒KTV稽查，查獲原告未經核准而經營登記範圍以外之酒家業務，乃製作臨檢紀錄表報苗栗分局送被告查處。
㈢原告於86、87年間共計5次向被告申請營利事業變更登記，情形依次如下：
⒈原告以「萬花筒KTV酒家」名義申請變更增加酒家業務項目
，被告於86年12月22日以「申請書名稱與原登記名稱不符，且經查尚有欠稅繳清後附繳款書憑辦」為由退件。
⒉原告以「萬花筒視聽伴唱酒家」名義申請變更增加酒家業務
項目，被告於87年9月2日以「依據苗栗縣衛生局函衛生設備不符規定，依據苗栗縣警察局消防隊函消防設備不符規定」為由退件。
⒊原告以「萬花筒KTV」名義申請變更增加酒家業務項目，被
告於87年9月25日以「依據商業登記法規定營利事業名稱必須用中文書寫，KTV部分請改為視聽伴唱」為由退件。⒋原告以「萬花筒視聽伴唱」名義申請變更增加酒家業務項目
，被告於87年10月7日以「經查尚有欠稅繳清後附繳款書憑辦」為由退件。
⒌原告以「萬花筒KTV」名義申請變更增加酒家業務項目，被
告於87年10月19日以「請將營利事業名稱KTV翻成中文（視聽伴唱）後憑辦」為由退件。
㈣原告對前開最後一次退件即被告87年10月19日府建工字第87
100170號補正事項通知書所為處分向臺灣省政府提起訴願，臺灣省政府於88年11月15日以88府訴字第161256號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」。
㈤被告先後於91年5月20日、91年6月21日、92年5月22日發函請原告檢附相關資料重新申請增加營利事業項目登記。
㈥被告於92年6月11日發函撤銷被告87年10月19日府建工字第87100170號補正事項通知書。
㈦被告於92年7月29日發函准予太空梭視聽伴唱在萬花筒KTV
原址（苗栗縣苗栗市○○路○○○號8樓）之營利事業登記，並檢發營利事業登記證。
㈧被告於93年7月19日府建工字第0930074544號函以被告超過
申補期限為由，駁回原告87年10月13日申請營利事業變更登記案。
五、惟被告以前揭情詞為辯，是本件應探究者為：⑴被告於原告申請增加營利事業項目案中所為之處置是否導致原告受有損害？如是，其損害若干？⑵如⑴成立，原告國家賠償之請求，是否已罹於時效？經查：
㈠按商業登記法第6條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為
經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」，被告依此規定為苗栗縣之主管機關。又按主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之，商業登記法第21條著有規定，原告於86年間申請增加酒家業務之營利事業變更登記，被告對其申請，如認有違反法令或不合法定程式者，依上規定，被告應於收文後5日內就原告應行補正事項一次通知補正，而徵諸被告提出之營利事業營業項目變更登記流程表（見卷第136頁），被告設有聯合作業中心，於收受原告提出之營利事業變更登記申請案後，即應由組成單位（都市計畫單位、建築單位、商業單位、稅捐單位）審查各該主管法令規定事項，並函請消防單位、衛生單位、其他會辦單位查復，而可將相關單位審核結果一次通知原告補正，然被告於86年12月22日以「申請書名稱與原登記名稱不符，且經查尚有欠稅繳清後附繳款書憑辦」為由、於87年9月2日以「依據苗栗縣衛生局函衛生設備不符規定，依據苗栗縣警察局消防隊函消防設備不符規定」為由、於
87年9月25日以「依據商業登記法規定營利事業名稱必須用中文書寫，KTV部分請改為視聽伴唱」為由、於87年10月7日以「經查尚有欠稅繳清後附繳款書憑辦」為由、於87年10月19日以「請將營利事業名稱KTV翻成中文（視聽伴唱）後憑辦」為由，先後5次將原告申請案退件，此有苗栗縣政府營利事業登記應行補正事項通知書5份附卷可稽（見卷第18
8至192頁），觀其理由，可歸類為「申請書名稱與原登記名稱不符」、「尚有欠稅」、「衛生設備不符規定」、「消防設備不符規定」、「將營利事業名稱KTV翻成中文（視聽伴唱）」等5項，經核均屬上述聯合作業中心之組成單位或函請查復單位所應審核之事項，被告竟未依相關單位審核結果一次通知原告補正，顯與商業登記法第21條規定不符，有違該條文便民之法意。
㈡惟於上述審核過程中可知，原告之消防設備有發電機、室內
消防栓設備、火警自動警報設備、及廣播設備均無法測試、梯間滅火器未依規定懸掛、梯間火警標示燈故障、緩降機1具使用障礙等缺失，有苗栗縣警察局87年8月25日苗警消字第45932號營利事業登記簡覆表可參（見卷第294頁），另原告之衛生設備經苗栗縣衛生局派員稽查結果不符規定，亦有該局87年8月27日87衛二字第13511號函足憑（見卷第29
5頁），而上開消防設備、衛生設備之缺失以及原告尚有欠稅之情形其後原告並未補正，此經證人丁○○（當時任苗栗縣建設局工商課課長）到庭證述明確（見卷第271、272頁），原告雖陳稱其並未欠稅等語（見卷第278頁），然依原告提出之國稅局苗栗分局93年6月16日中區國稅苗縣三字第0930009684號函及所附報表所示（見卷第113、114頁），原告就86年2月至7月、88年4月、6月、10月、12月、89年1月至4月，有營業稅未繳或少繳之情形，而就87年7月至12月補徵之營業稅137,287元，88年1月至6月補徵之營業稅11,175元亦未繳納，故原告上開所述並非可採。原告既有上述消防設備、衛生設備不符規定及欠稅之情事，且遲未就此為補正，則縱被告於原告申請營利事業變更登記時依商業登記法第21條規定一次通知原告補正，亦難認原告因此能符合規定而取得營利事業變更登記，是被告違反商業登記法第21條規定與原告未能取得營利事業變更登記並無因果關係乙節，應堪認定。
㈢原告復主張：原告第5次申請營利事業變更登記遭退件後，
原告對被告退件之處分向臺灣省政府提起訴願，臺灣省政府訴願決定：該退件之處分撤銷，原告應另為處分，惟被告遲於92年12月11日始駁回原告該次申請營利事業變更登記案，怠於執行職務，致原告受有損害，應依國家賠償法第2條第
2項後段負賠償責任等語。按商業登記法第22條規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日。但依前條規定通知補正期間，不計在內」，被告自受理原告第5次營利事業變更登記之申請至駁回其申請，固已逾商業登記法第22條所規定之期限，然按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，乃指法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害者。對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，亦有其適用（大法官會議釋字第469號解釋參照）。本件原告有消防設備、衛生設備不符規定及欠稅之情事，且遲未就此為補正，既如前述，即不能謂被告對原告已有辦理營利事業變更登記之作為義務，亦難認原告對被告有辦理營利事業變更登記之公法上請求權，是原告以此為由主張被告應依國家賠償法第2條第2項後段負賠償責任，亦非可採。又爭點⑴既已不成立，即無探討爭點⑵之必要，附此陳明。
六、綜上，被告受理原告營利事業變更登記之申請案，固違反商業登記法第21條、第22條規定，容有可議之處，惟尚難認被告違反上開規定與被告未能辦理營利事業變更登記有因果關係，且與請求國家賠償之要件不符。從而，原告依國家賠償法第2條規定，請求被告應給付原告6,000,000元，及自94年6月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年10月19日
民事庭法官張文毓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官黎東成中華民國96年10月19日