裁判字號：臺灣臺北地方法院97年建字第97號民事判決
裁判日期：民國98年10月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決97年度建字第97號原告拓基營造工程有限公司
1號法定代理人乙○○訴訟代理人 謝佳伯 律師
陳世英 律師複代理人 張斐雯 律師被告臺北縣林口鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 胡盈州 律師
陳麗芬 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。經查，依兩造簽訂之工程合約書（下稱系爭合約）第3部分一般條款第23.4條約定，本契約如有爭議，雙方同意以臺北地方法院為第一審管轄法院（見本院卷第44頁），是本院自應有管轄權，合先敘明。
（二）次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條第1項分別定有明文。經查，被告之法定代理人原為 蔡宗一 ，嗣於訴訟繫屬中先後變更為 黃世榮 、甲○○，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出臺北縣政府民國97年10月6日北府民行字第09706931613號函、98年7月14日北府民行字第09805767261號函為憑（見本院卷第153、第352頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告承攬被告「林口舊街改造工程」（下稱系爭工程），雙方於93年7月8日簽訂系爭合約，約定工程總價為新臺幣（下同）4821萬1153元，系爭工程於93年7月12日開工，並於94年7月12日驗收合格，被告已支付工程款4594萬7792元，尚欠尾款226萬3361元未支付，依系爭合約第3部分一般條款第24.1條之約定，原告應提出工程保固金144萬6335元予被告，故被告未付之工程款扣除工程保固金後，尚應支付81萬7026元予原告，又系爭工程業於94年7月12日驗收合格，依系爭合約一般條款第22.1條約定保固期自驗收合格之次日起算1年，亦即保固期於95年7月12日屆滿，是被告應返還原告工程保固金144萬6335元，惟經原告多次發函催告，被告仍未給付上開工程尾款及工程保固金，爰依系爭工程合約之約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告226萬3361元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程為統包，凡有關規劃、設計、施工、監造、檢驗、保固、修繕等各環節，均係由原告統包負責，故因上述各環節所生不當、缺失、瑕疵、或致生損害，自亦應由原告負責，而原告施工不當，工程品質不佳，瑕疵包括：⑴中正路舊街仿岩石漸層色鋪面磚及燒面花崗石富貴吉祥雕飾藝術舖面（下稱系爭景觀街道舖面）等位置有下陷之情形，而道路舖面下陷處多達36處，且原告於94年4月竣工後至第1次初驗94年6月23日前就已發生仿岩石漸層色鋪面磚鋪面不平整、填縫砂不足及鬆動情形，原告施工前應先至工地勘查土質鬆實、舖設路面前底層須整理堅實，此乃其施工義務之一部分，原告在施工前，從未向被告表示過有路面不平情形，但在保固期內卻發現有高達36個下陷點，係原告施工不良，在鋪設地磚前未對地基作處理所致，並非原告所稱係因原本路基不平或有管線施工回填不實之情形所致，況原告並未舉證係何管線（水管？地下電纜？電信？）接頭漏沙，且此36個下陷點非呈管線走向，而係散佈各處，縱曾有管線施工回填不實之情形，亦應由原告整理堅實，再者，原告施作工區內並無抽換管線之工程，故不可能引起漏沙；⑵銅製藝術藝術舖面（下稱系爭銅製藝術舖面）防滑不良，係原告在設計前工地勘查不確實，才會未設計適當止滑，上述2項除工程本身之瑕疵外，已危及他人生命、身體、財產致生損害，致行人機車跌倒事故頻傳；⑶原告於系爭工程工區內設置藝術 鐘琴 （下稱系爭藝術鐘琴），不能準時報時及播放音樂，且時間無法調整、故障頻傳。又被告於95年7月3日前多次電話通知原告修復上述瑕疵，並於95年7月3日以書面通知原告促其
10日內修復，惟原告並未將瑕疵修復，被告已自行修繕。
（二）依系爭合約第3部分一般條款第22.2條約定：「本工程因施工、保固所引起、或因承包商原因所導致之一切瑕疵、不完美、收縮或其他缺點，應由承包商辦理修理、修改、重建、矯正及補救工作」，可知修復瑕疵使系爭工程有一定品質乃原告之義務；第22.3條約定：「如經工程司認為前述修護工作，係因承包商用料與施工品質不符本契約規定，或因承包商之過失或未能符合本契約中承包商應盡之任何義務所導致，則不論本契約是否明文規定，前述工作均應由承包商自行負擔費用辦理」；第22.4條約定因前述承包商之瑕疵所衍生之一切成本及費用均應由承包商負擔，主辦機關得自承包商之保固金中扣抵，同時依第8.4條約定適用政府頒佈之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第28條有關保固金保證金準用第20條第2項第5款即「查驗或驗收不合格，且未於通知權限內依規定辦理，其不合部分及所造成之損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」，依法不予發還，尤有甚者，依系爭合約第21.3條第5項約定：「除本契約另有規定外，工程驗收合格，並不減免承包商對工程之潛伏性瑕疵、不作為、過失以及其他依本契約應負之義務與責任」，是系爭工程既存有未修復之瑕疵，原告即不得主張領回工程保固金及剩餘工程款。
（三）系爭工程之「藝術鐘琴」、「景觀街道舖面」、「銅製藝術舖面」皆為固著於於土地上，舖設及裝置後即因附合而為不動產之成分，係土地上工作物或其他重大修繕，瑕疵發現期間為5年，得以契約加長但不得縮短，系爭合約第22.1條固約定保固期為1年，但違反民法第501條強制規定而為無效，系爭工程於94年7月12日驗收，瑕疵發現期間應至99年7月12日，而被告於96年7月12日前已陸續發現瑕疵，並於95年9月29日以北縣林工字第0950015748號函通知原告延長保固期間1年至96年7月12日止。因此，在原告未能依約修復工程瑕疵前，即應負保固責任，被告自得就修繕費用扣抵其剩餘工程款，尚有不足部分，再自工程尾款抵銷，抵銷項目如下：⑴藝術鐘琴瑕疵：原告拒絕修補，被告依民法第494條主張減少報酬，即整筆工項費用扣還661萬2629元，且據被告洽詢訴外人即大型鐘琴專業廠商瑪納科技股份有限公司（下稱瑪納公司），應更新大指針鐘機芯、銅鐘組、音樂自動控制器系統、銅鐘敲擊系統、電源系統等，為更換上揭新品，須吊運2次（含拆卸舊品1次及安裝新品1次），更換後須試音調音，修繕系爭藝術鐘琴之費用總計為405萬8250元，被告已給付工程款，是被告請求與未付之工程款及保固金相抵銷；⑵「景觀街道舖面」瑕疵：原告不於期限內修補，被告得自行修補而請求償還修補必要費用，即中正路地磚修繕工程發包費用75萬8995元，原告應償還而未償還修補費用，被告主張與未給付予原告之工程款及保固金相抵銷；⑶「銅製藝術舖面」金剛砂止滑工程發包費用9800元，原告應償還而未償還修補費用，被告主張與未給付予原告之工程款及保固金抵銷，又因原告設計不良，縱使進行金剛砂止滑仍無法根本解決人車滑倒問題，而需將銅製藝術舖面挖除填平，是被告主張減少報酬即整筆工項費用70萬9340元，並請求與未給付原告之工程款及保固金相抵銷，總計抵銷金額為809萬764元。另保固保證金之繳納方式，應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、...保險公司之連帶保險單為之，然原告從未繳納保固保證金，亦未徵得被告同意將尾款之一部分移入保固保證金帳戶內，故原告之保固保證金返還請求權並不存在。
（四）就原告請求之工程尾款部分，被告主張原告應負承攬人之瑕疵擔保責任，因保固金不足，爰就工程尾款81萬7026元部分抵銷其應負賠償額，退步言之，原告與訴外人即統包共同承攬廠商漢禹工程顧問有限公司（下稱漢禹公司）提出之預算書所示，其上編列之「包商工地管理及什費」預算係按「直接工作費」之9％計算，乃違反「臺北縣政府各機關採購規範-間接工程費用編列標準」之規定，應按臺北縣政府各機關採購規範，逐級編列，而系爭工程之直接工作費為4085萬1291元，依採購規範規定，於500萬元以內者最高標準為直接工作費之10％、500萬元以上至2500萬元以內者最高標準為直接工作費之8％、2500萬元以上至1億元者最高標準為直接工作費之7％，故本件「包商工地管理及什費」最高不得超過320萬9590元（計算式：0000000X10％+（00000000-0000000）X8％+（00000000-00000000）X7％=0000000），惟漢禹公司之計算方式卻不分直接工作費之級數一體適用9％，於編列預算書時將「包商工地管理及什費」列為「直接工作費」之9％即367萬6616元（計算式：00000000X9％=0000000），兩者誤差46萬7026元，被告於結算時發現此一錯誤計算，因此兩造於94年5月16日協議有關包商工地管理及利什費編列標準及計算方式由業務單位請示縣府採購中心並依釋義結果辦理，嗣經被告函詢結果，關於「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」，縣府係採逐級差額累退方式編列，是以雙方同意本件「包商工地管理及什費」最高不得超過320萬9590元，則結算證明書所載之結算總價4821萬1153元即為有誤，應扣減46萬7026元，降為4774萬4127元始為正確，被告之前暫以直接工作費4085萬1291元之7％支付「包商工地管理及什費」予原告，直接工作費4085萬1291元之2％即系爭工程尾款81萬7026元，其中46萬7026元本非原告應得之工程款，餘額35萬元與原告應負之瑕疵損害賠償責任相抵銷後，原告已不得再向被告請求等語置辯。
（五）聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告承攬被告「林口舊街改造工程」，兩造於93年7月8日簽訂系爭合約，系爭工程於93年7月12日開工，並於94年7月12日驗收合格。
（二）被告尚未支付原告系爭工程之「包商工地管理及什費」差額81萬7026元。
（三）系爭工程之保固金為144萬6335元。
四、本件之爭點為：
（一）系爭工程之保固期限何時屆滿？
（二）被告主張以系爭工程有瑕疵之修復費用，與本件工程款債務相抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭工程保固期限何時屆滿？⒈按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自
工作交付後經過1年始發見者，不得主張；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年，民法第498條第1項及第499條分別定有明文。所謂「土地上之工作物」係指以人工作成之設施，建築物係其例示，所謂「建築物」係指建築物本身結構體而言，如未因附合而成為不動產之重要成分，尚無民法第499條之適用（最高法院75年度臺上字第1906號、92年度臺上字第1767號裁判參照）。又定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間，前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之，後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。
⒉經查，系爭工程名稱為「林口舊街改造統包工程」，工
程範圍包括完成系爭工程履約標的之設計工作、入口意象2座、新生雕塑藝術1座、藝術路燈24組、藝術鐘琴1座、景觀藝術牆面1處、景觀街道舖面長約943公尺、寬8公尺、銅製藝術舖面1處，此觀諸系爭合約第2條、第4條之約定即明，其中系爭藝術鐘琴、景觀街道舖面及銅製藝術舖面分別係土地上以人工作成之設施，或因附合而成為土地之重要成分，性質上屬於土地上之工作物或建築物之重大修繕，自應適用民法第499條所定之5年瑕疵擔保期間，系爭合約第3部分一般條款第22.1條固約定：「本契約中所指定之保固期為壹年，...自驗收合格之次日起算」，然依民法第501條規定，同法第498條及第499條所定之期限，得以契約加長，但不得減短，是以，系爭合約約定保固期間僅1年，顯係縮短原告應適用民法第499條所規定5年之瑕疵發現期間，而違反前開強制規定，該約定為無效，原告尚不得據此主張免除承攬人之瑕疵擔保責任，又系爭工程於94年7月12日驗收合格，此為兩造所不爭執，而權利行使期間係瑕疵發見後1年，合計為6年，則原告就系爭藝術鐘琴、景觀街道舖面及銅製藝術舖面工程應負之保固責任應至100年7月12日始屆滿。
（二）被告主張以系爭工程有瑕疵之修復費用，與本件工程款債務相抵銷，有無理由？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條之規定，請求修補外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第494條及第495條分別定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。
⒉經查：
⑴系爭藝術鐘琴部分：被告抗辯其於96年1月2日發函通知
原告系爭藝術鐘琴時間無法調整，惟原告迄未進行修補等語，業據提出96年1月2日北縣林工字第0960000117號函為證（見本院卷第166頁），且為原告所不爭執，而本院依被告聲請至現場勘驗之結果，系爭藝術鐘琴確存在不定時發出聲響及未能正常運轉之瑕疵，此有本院98年7月14日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第289頁），則被告依民法第494條之規定請求減少報酬，自屬有據。
又被告主張減少報酬之數額即為整筆工項費用661萬262
9元（未稅），亦即無庸給付系爭藝術鐘琴之工程費用乙節，固據提出瑪納公司估價單乙紙為憑（見本院卷第314頁），惟其上記載系爭藝術鐘琴維修費用預估合計386萬5000元（未稅），與被告請求減少報酬之數額不符，經本院建議委請鑑定單位估算上開瑕疵實際修補所需費用若干，然被告陳述不願負擔鑑定費用，是欲鑑定系爭藝術鐘琴瑕疵之修補費用顯有重大困難，爰審酌系爭藝術鐘琴之瑕疵為不定時發出聲響及未能正常運轉，參酌瑪納公司出具之估價單就音樂自動控制器系統、銅鐘敲擊系統之估價分別為36萬元、50萬元，計86萬元，及上開修繕所需之吊運拆卸安裝費用暨工資等一切情狀，依民事訴訟法第222條第2項之規定，酌定上開瑕疵之修補費用為100萬元。從而，被告依民法第494條之規定，請求此部分減少報酬100萬元，即屬可採。
⑵系爭景觀街道舖面部分：被告抗辯系爭景觀街道舖面自
驗收完成後，陸續發生地磚下陷，經催告原告修補，原告不於期限內修補，其因而支付修補費用75萬8995元等語，固據提出被告與瑞健營造有限公司（下稱瑞健公司）簽訂之工程契約、包商估價單、95年7月3日北縣林工字第0950015617號、95年7月12日北縣林工字第0950015985號、96年1月2日北縣林工字第0960000117號函、施工前後照片等件為證（見本院卷第127至130、162、163、166、239至276頁），並經證人即瑞健公司員工 吳仁銘 證稱：我是系爭工地的負責人，瑞健公司承包中正舊街修復工程當時，路面有很多凹凸不平的地方，我們工作的內容是將連鎖磚挖除、開挖、灌漿、舖點焊鋼絲網、舖磚，破磚部分更換新磚，破損原因可能是地基不實，而當地車子很多，多少會影響地磚破損、地面凹凸不平等語（見本院卷第218、219頁），然證人吳仁銘所述僅能證明系爭景觀街道舖面於兩造驗收完成後，發生地磚破損、路面下陷之情形，究否原告施工之瑕疵，尚難認定，原告雖不爭執曾收受上開催告函及被告另委請瑞健公司進行街道修補工程之事實，但否認有何施工不良，並主張地磚下陷應係管線回填不實及管線接頭處不緊密所致，經本院至現場勘驗之結果，系爭景觀街道舖面目前並無不平整、下陷破損問題，並有機車、汽車通行，有本院98年7月14日勘驗筆錄可稽（見本院卷第289頁），可知系爭景觀街道舖面目前並無破損、下陷現象，尚難以鑑定原告是否施工不良，況被告亦表示不願支付鑑定費用，是以，被告就其抗辯原告施工有瑕疵乙節，既未能舉證以實其說，則其主張以原告應償還之修補費用75萬8995元與本件工程款債務相抵銷，即非可採。
⑶系爭銅製藝術舖面部分：被告抗辯系爭銅製藝術舖面有
止滑不良之瑕疵，原告屢經通知未於期間內修補，其自行修補支付金鋼砂止滑工程發包費用9800元等語，固據提出95年9月20日北縣林工字第0950019956號、95年9月29日北縣林工字第0950015748號函、富盛土木包工業出具之統一發票及施工照片等件為證（見本院卷第164、165頁），並經證人即富盛土木包工業實際負責人 周水盛 證稱：系爭銅製藝術舖面金剛砂止滑工程是我施作的，施工前遇到下雨天，機車經過就會滑倒，我依被告指示在上面舖上金剛砂止滑，施工前藝術銅盤上面有藝術造型的凹凸，沒有金剛砂止滑措施，不清楚藝術造型的凹凸是否可以止滑等語（見本院卷第219頁），惟僅能證明系爭銅製藝術舖面材質止滑功能不佳，原告雖不否認曾收受上開催告函及被告另行雇工施作金鋼砂止滑工程之事實，但主張系爭銅製藝術舖面之材質係被告所指定，縱有瑕疵其亦不負擔保責任等語，並提出系爭合約第4部分主辦機關需求、系爭工程設計圖說、材料樣品及相關規定審查表、系爭銅製藝術舖面材料使用單元圖等件為憑（見本院卷第339至344頁），依上開圖說及審查表之記載，原告施作系爭銅製藝術舖面之材料、尺寸、規格及設計，係經被告審核通過而施工，堪認原告係依被告之指示及同意後始施作，依民法第496條前段所為「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前3條所規定之權利」之規定，被告事後即難以系爭銅製藝術舖面工程並無金鋼砂止滑材質為由，主張原告應負此部分瑕疵擔保之責任。從而，被告抗辯原告應償還其修補之必要費用9800元及減少報酬70萬9340元（即整筆工項費用）云云，尚乏依據，不應准許。
⑷又原告主張被告尚未支付之工程尾款為81萬7026元，被
告則抗辯原告就「包商工地管理及什費」之金額計算有誤，應扣減46萬7026元，尾款應僅餘35萬元，姑不論被告之抗辯是否可採，縱認被告尚未支付之工程尾款數額為81萬7026元，然被告就系爭藝術鐘琴之瑕疵，得請求原告減少報酬之數額既已逾81萬7026元，業如前述，則兩者抵銷後，原告已不得再向被告請求支付工程尾款。⒊原告雖主張系爭工程保固期限已屆滿，被告應返還保固
金144萬6335元云云，惟查，系爭合約第3部分一般條款第8.4條約定：「承包商應依據招標文件規定提供保固保證金，其額度、格式、期限、以及繳納、發還與終止方式，除招標文件及本契約條款另有規定外，悉依政府採購法之子法『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』辦理」，第22.4條約定：「如主辦機關接辦之工作，係承包商在本契約下應自行負擔費用辦理之工作，則主辦機關因接辦該工作而發生之一切成本與支出費用，均應由承包商給付主辦機關，主辦機關得自承包商之保固保證金中扣抵」，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第28條第3項則規定：「保固保證金，除有不予發還之情形者外，於保固期限屆滿且無待解決事項後發還之」（見本院卷第70頁），準此以觀，原告須於保固期限屆滿，且無須負保固責任事項，始得請求被告返還系爭保固金，而系爭工程係於94年7月12日驗收合格，原告就系爭藝術鐘琴、景觀街道舖面及銅製藝術舖面部分工程應負之保固責任應至100年7月12日始屆滿，業如前述，是以，原告於系爭工程保固期限尚未屆滿前，逕行請求被告返還系爭保固金144萬6335元，尚難認有據，自不應准許。
六、綜上所述，原告就系爭工程之保固期限尚未屆滿，仍應負保固責任，自不得請求被告返還系爭保固金，又被告就系爭藝術鐘琴之瑕疵，得請求原告減少報酬之數額已逾原告請求之尾款81萬7026元，被告主張抵銷後，原告已不得再向被告請求支付工程尾款。從而，原告依系爭合約之約定，請求被告給付工程尾款81萬7026元及保固金144萬6335元，計226萬3361元，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，自應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年10月9日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年10月9日
書記官沈世儒