裁判字號：臺灣 桃園 地方法院103年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國104年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第798號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張璟文指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5487號），本院判決如下：
主文張璟文共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號1、3所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號2、4、5所示之物均沒收。
事實
一、張璟文、 許信傑 （另經本院以103年度訴字第150號判決有罪確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，惟 劉朋輝 前已知悉張璟文有甲基安非他命供出售販賣，且許信傑與張璟文關係友好，劉朋輝遂配合警方於民國102年7月18日以其持用之門號0000000000號行動電話聯繫張璟文，然張璟文未接電話，劉朋輝只好改與許信傑所持用之如附表編號5所示之門號0000000000號行動電話聯繫，並向許信傑表示欲以新臺幣（下同）45,000元購買甲基安非他命1兩，許信傑遂詢問身旁之張璟文可否提供，張璟文應允後，張璟文、許信傑遂共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，由許信傑與劉朋輝相約在桃園市○○區○○村○鄰○○道路旁鐵皮屋進行交易，於同日下午
1時50分許，張璟文與許信傑攜帶如附表編號1至5所示之物至上開鐵皮屋，許信傑為與劉朋輝進行交易即自上開鐵皮屋出來，欲向到場在外之劉朋輝收取價金，惟劉朋輝要求張璟文先交出毒品，故許信傑入內後，張璟文將以如附表編號
2所示之物包裝之如附表編號1所示之甲基安非他命1包交給許信傑，許信傑復走至鐵皮屋外欲將如附表編號1、2所示之物交付給劉朋輝時，在場埋伏之員警 徐哲明 、 林俊青 、 陳元堂 旋即上前逮捕，許信傑見狀逃跑並將如附表編號1、
2所示之物丟棄路邊，惟仍遭壓制，致未能完成交易。嗣員警進入鐵皮屋時，發現張璟文及不知情之 許佳怡 、 李清貴 均在內，並扣得如附表編號1至6所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後起訴。理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人劉朋輝、許信傑於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，自有證據能力；且渠等於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。本件證人許佳怡於檢察官訊問時經具結陳述，且無顯不可信之情況，依上說明，即屬有證據能力之傳聞證據。該等偵查中之證言，雖未經被告於偵查程序中為詰問，然證人許佳怡經本院傳、拘無著，有本院104年3月3日審判筆錄、拘票、報告書在卷可參（見本院卷第39至53、74至76頁），故無不當剝奪被告詰問權之行使可言，是證人許佳怡於檢察官訊問時之陳述自有證據能力。
貳、事實認定
一、訊據被告張璟文固坦承有於上揭時地與證人許信傑一同至上址鐵皮屋，惟矢口否認有何與證人許信傑共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時許信傑要 伊載 他過去上址鐵皮屋，而許信傑有詢問有無甲基安非他命，所以當天上午11點多有拿
1包1兩的甲基安非他命給許信傑，但伊不知道劉朋輝有與許信傑聯繫要購買甲基安非他命云云。辯護人則以：本案應為警方之陷害教唆，縱認並非陷害教唆，劉朋輝聯繫對象始終為許信傑，被告並未參與買賣雙方之聯絡以及價金數量等交易核心，而依許信傑所述，當天交易之毒品來源雖為被告，但並無談及要給予被告任何報酬，因被告與許信傑交情甚篤，被告只是單純配合提供甲基安非他命，並無營利意圖，又甲基安非他命1兩雖看似不少，但對於有施用習慣之人亦難認逾越合理之持有範圍，被告至多僅構成幫助持有第二級毒品或轉讓禁藥罪，並不構成販賣第二級毒品罪等語為被告辯護。經查：
㈠證人劉朋輝於偵訊中證稱：伊有提供線索給警方，當時是要
向被告購買毒品，但被告不敢直接將毒品交付給伊，因為被告知道伊跟警方關係不錯，所以被告就將毒品交付給許信傑，再由許信傑交付毒品給伊，伊一到場，許信傑有先出來，但手上沒有拿毒品，就要先向伊收錢，因為伊目的是要讓被告出面，伊身上也沒有錢，所以伊就向許信傑說要被告拿東西出來，許信傑就進去鐵皮屋內，但被告還是不肯出來，後來也是只有許信傑拿毒品出來，警方就馬上衝出來並且要抓許信傑，過一陣子才有人去抓鐵皮屋內的被告，鐵皮屋內扣到的毒品11包，以及許信傑丟在稻田中扣到的毒品1包都是被告所有等語（見102年度偵字第15523號卷二第9至10頁），於本院審理時證稱：伊當時前往桃園市○○區○○村○鄰○○道路旁的鐵皮屋是為了要跟許信傑拿第二級毒品，因為伊以電話跟許信傑聯繫要購買毒品，要購買的數量跟金額如之前所述是1兩甲基安非他命、45,000元，伊是經警方授意才打電話聯絡許信傑購買毒品，原本要打給被告，但被告都沒接，因為知道被告跟許信傑比較熟就打給許信傑，後來伊也跟警察一起前往鐵皮屋，許信傑出來時原本沒有拿東西，因為警方要看到毒品才能抓人，伊就跟許信傑說東西不拿出來，哪有可能給錢，許信傑就再進去鐵皮屋拿甲基安非他命，伊那時候就是聽別人說被告有在賣毒品，之前在偵訊中所述均為屬實等語（見本院卷第41至46頁），則證人劉朋輝於偵查、審理中所述情節大致相合。而證人許信傑於偵訊中亦結稱：當天是劉朋輝打電話給伊，說他朋友要1兩毒品，而且錢已經收了，請伊一定要幫忙，當時伊跟被告在一起，伊就問被告要不要出給劉朋輝，被告說好，伊的工作只是通知被告，伊還有問被告對價多少，被告就說45,000元，所以劉朋輝再打電話過來伊有告知是45,000元，之後伊跟被告就一起去鐵皮屋，我們在一起時被告身上就有這些毒品，被告就要伊拿毒品給劉朋輝，劉朋輝來的時候伊還有詢問他車上的人是誰，劉朋輝就說是他朋友，當伊要將毒品給劉朋輝時，駕駛座上的員警就問我們在做什麼，伊很緊張就把手上的毒品丟棄，被告因為有案在身，如果被抓會被禁見，所以趁警察不注意的時候請伊擔下來，伊也有答應，當時在場的李清貴、許佳怡應該有聽到我們的對話等語（見102年度偵字第15523號卷二第53頁）。則證人劉朋輝、許信傑於上開所述互核相符， 堪認渠 等所述應為屬實；又證人劉朋輝所持用之0000000000號行動電話與證人許信傑所持用之如附表編號
5所示之0000000000號行動電話於102年7月18日上午10時44分至同日下午1時29分有多次通聯紀錄，有臺灣大哥大資料查詢附卷可參（見102年度偵字第15523號卷一第93至94頁），益證證人劉朋輝、許信傑所述為真。
㈡而本件除上開證人之證述外，並有扣案如附表編號1至5所
示之物為證，以及桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片12張、0000000000號及0000000000號之申登人資料查詢結果在卷可參（見
102年度偵字第15523號卷一第40至43、60至65、91頁、10
3年度偵字第5487號卷第18頁），扣案如附表編號1、3所示之物亦檢出有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見102年度偵字第15523號卷二第62至63頁），則上情自堪認定。
㈢至證人劉朋輝於審理中雖稱：伊當時是透過許信傑購買毒品
，也不知道許信傑是不是跟被告拿甲基安非他命，伊跟被告碰過幾次面，也有提過甲基安非他命的事情，但被告說他沒有在販賣等語（見本院卷第42頁反面至43頁），惟證人劉朋輝於審理中一再強調偵訊中所述是實在的，因事情經過許久目前記憶已經模糊，且證人劉朋輝於偵訊中早已敘明本案原本即為向被告購買毒品，於審理中亦證稱係因撥打被告之電話無人接聽，才會改與證人許信傑聯繫，則證人劉朋輝於審理中稱不清楚被告有無販賣毒品，本次只是與證人許信傑購買毒品等節，應係時間經過導致記憶模糊所致。
㈣而證人許信傑於本院審理時證稱：劉朋輝當時打電話說他朋
友要甲基安非他命，因為伊沒有就問被告有沒有甲基安非他命，劉朋輝有說不要跟別人說是他要的，所以伊問被告有沒有東西時是說自己要的，劉朋輝當時是說他朋友要1兩，他朋友說要以4萬多元買，後來是伊說要45,000元，伊跟被告要1兩甲基安非他命時也沒有說到錢，伊也沒有說要給被告報酬，因為伊本來就打算賺這45,000元，被告當時說要去跟朋友拿毒品，是去鐵皮屋之前拿到的，但不知道被告去哪裡拿，被告拿到甲基安非他命後才到南崁網咖載伊，之後就一起去鐵皮屋，先前會說是被告出毒品給劉朋輝，是因為在看守所禁見時獄友要伊推給他們兩個等語（見本院卷第47至52頁反面），亦即表示其向被告詢問有無1兩甲基安非他命時並未告知是證人劉朋輝要的，也沒有提到要給報酬，至於要向證人劉朋輝收取45,000元之價金，也是自己決定與被告無涉，則其於審理中所述與偵查中所述並不相合。然查：
⒈證人許信傑於偵查中原先於102年7月19日偵訊時係稱扣案
之甲基安非他命是向綽號「 阿忠 」之人購買1兩半、75,000元（見102年度偵字第15523號卷一第72至75頁），又於10
2年8月23日偵訊時稱：劉朋輝打電話說有朋友要買毒品，所以才跟綽號「阿忠」之人以45,000元買1兩重的甲基安非他命，打算以一樣價錢賣給劉朋輝（見102年度偵字第1552
3號卷二第15至17頁），而其嗣於102年9月11日偵訊時終於證稱本件是被告提供毒品販賣予證人劉朋輝，並請其交付毒品予證人劉朋輝，復證稱：係因當時在接受搜索時，被告因為有案在身，擔心被禁見，所以趁警察不注意請伊幫忙擔下來等節（見102年度偵字第15523號卷二第53頁）；故依證人許信傑於偵查中歷次所述可知，其原本不願供述本案與被告有關，最後才坦承係被告提供毒品販賣予證人劉朋輝，且依其證稱原係受被告拜託才願意擔下所有責任；復參諸證人許佳怡於偵訊中證稱：屋內扣得的11小包甲基安非他命和分裝袋2大包都是被告所有，另1包在稻田扣得的甲基安非他命是被告拿給許信傑，再由許信傑販賣給劉朋輝，但沒有成功，因為劉朋輝帶著警察一起來，伊有看到被告帶著甲基安非他命過來，之前說東西都是許信傑的，因為許信傑自己要擔下來等語（見102年度偵字第15523號卷一第110至11
1頁），核與證人許信傑於102年9月11日偵訊時所述相合，且證人許信傑於自身被訴之案件審理中亦供稱：之前在10
2年9月11日偵訊時之認罪內容係出於自由意志，且檢察官並未施以強暴、脅迫、引誘等不正方法等語（見本院103年度訴字第150號卷第26頁），則證人許信傑業已保證先前認罪並供出被告等節屬實，故有極高之可信性，堪認為真。
⒉而證人許信傑於審理中雖稱當時遭禁見，是看守所之獄友要
其推給他們兩個云云；惟證人許信傑既決定坦承犯行，縱供出被告，本無從卸免自身刑責，且證人許信傑於自身被訴案件中，並未因供出被告而適用任何減刑之規定，有本院103年度訴字第150號判決附卷可憑（見本院卷第15至18頁反面），又證人許信傑於其被訴案件一審判決後，亦未提出上訴，一審判決而告確定，有證人許信傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第69頁正反面），則證人許信傑供出被告並無法亦確實未從中獲益。再者，證人許信傑於本院審理時證稱與被告是從國中到現在的好朋友（見本院卷第49頁），且於查獲時允諾被告要擔下本件罪責，堪認證人許信傑與被告情誼尚屬深厚，是其於本院審理中復稱被告並不知情等節，確屬迴護被告之詞並不足採。
⒊再者，證人許信傑於本院審理中稱證人劉朋輝只說要以4萬
多元購買1兩甲基安非他命，其與被告拿毒品時也未曾討論過代價或給予被告報酬，即自行決定價金為45,000元，也打算自己賺等節，然證人許信傑毒品來源係被告，其既不知取得毒品之成本為何，即自行訂價為45,000元，本不合常理；又證人許信傑稱向被告無償拿取高達1兩重之甲基安非他命，並打算轉賣他人賺取價金，也未打算給予被告酬勞，而證人許信傑既與被告為多年好友，其所述更有悖常情；益徵證人許信傑於審理中所述絕非可採。
二、被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠按所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之
故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1882號、97年度台上字第4942號刑事判決意旨參照）。經查：
⒈證人劉朋輝於偵訊中證稱：伊有提供本案線索給警方，本案
查獲時也有在場（見102年度偵字第15523號卷二第9頁），於審理中證稱：偵查時說被告不敢直接交付毒品給伊，所以由許信傑交付毒品，後來許信傑拿毒品出來，警方馬上就衝出來要抓許信傑，伊一直跟警方強調販毒者是被告，但警方都不聽等節屬實，這次會向許信傑購買1兩甲基安非他命是警方要求的，警方就是徐哲明有指明是要抓被告等語（見本院卷第42至43頁反面），則本件固為證人劉朋輝協助警方辦案，且證人劉朋輝於偵訊、審理中均稱有強調販毒者是被告，並於審理中證稱：伊在審理中稱當時不確定被告有無販賣甲基安非他命，但不是指不知道被告有無販賣甲基安非他命等語（見本院卷第44頁），堪認證人劉朋輝應早已知悉被告有販賣毒品之行為，才會配合警方辦案；另參諸證人許佳怡於偵訊中亦證稱：被告有在販賣毒品等語（見102年度偵字第15523號卷一第111頁）， 益顯 被告原本即有販賣毒品之行為，且多人均知悉此節。故本案係警方獲悉被告確有販賣甲基安非他命之犯行後，運用俗稱「釣魚」之偵查技巧，由證人劉朋輝撥打電話予證人許信傑佯稱欲購買甲基安非他命，證人許信傑果亦出於販賣甲基安非他命之犯意，並著手於販賣甲基安非他命，證人許信傑嗣並自被告處取得1兩甲基安非他命交付予證人劉朋輝並收取價金45,000元，末即為埋伏在現場之警員當場查獲，因而查悉被告與許信傑上揭販賣甲基安非他命之犯行，據此情節以觀，被告原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。
⒉而證人即查獲員警徐哲明於偵訊中證稱：當天是劉朋輝提供
線報，劉朋輝說是被告要販賣毒品，許信傑是幫忙交付等語（見102年度偵字第15523號卷二第31頁），於審理中證稱：當天是接獲線報，是民眾打電話來檢舉，是告稱被告有在販賣毒品，人會出現在什麼地方，並告知時間與地點，也有提到同夥是許信傑，但主要是在形容被告的樣貌及身材，是在出勤前1個小時接獲電話，並沒有主動聯繫劉朋輝，當天也是第1次聯繫劉朋輝，不清楚劉朋輝是否有私下聯繫被告或許信傑，且為了要保護提供線索的人，不會要求其去當買主等語（見本院卷第93至96頁反面），則證人徐哲明係稱是證人劉朋輝主動提供線報，也沒有要求證人劉朋輝配合警方向被告購買甲基安非他命；然證人劉朋輝於審理中證稱：是大園分局的朋友 拜託伊 ，說徐哲明欠業績又指名要抓被告，所以這次才會與徐哲明合作等語（見本院卷第43頁正反面）；是證人劉朋輝與徐哲明所述確有不同。惟參諸證人劉朋輝證稱：伊跟被告、許信傑都認識，但跟許信傑比較熟等語（見本院卷第41頁），證人劉朋輝既然與被告、證人許信傑均非陌生，其與被告、證人許信傑聯繫購買毒品本無從隱藏身分，且證人劉朋輝與證人許信傑之交情較為深厚，其目的是要抓被告，若非必要自當無須將證人許信傑牽扯其中，而證人劉朋輝與證人許信傑聯繫購買甲基安非他命，應係與警方配合而不得不為之情形，故證人劉朋輝證稱係因與警方合作才會向被告、證人許信傑聯繫購買甲基安非他命，尚屬可採。另證人徐哲明雖稱沒有指示證人劉朋輝向被告、證人許信傑購買甲基安非他命，但亦無從排除證人劉朋輝係受其他員警所指示或證人徐哲明顧慮證人劉朋輝之安危而有意隱瞞。況且，證人劉朋輝證稱早已知悉被告有在販賣毒品，無論證人劉朋輝係為主動提供警方線報或配合警方辦案，而與被告、證人許信傑聯繫購買甲基安非他命，證人劉朋輝均無購買毒品之真意，實際上不能完成交易之行為，然被告與證人許信傑既已著手販賣甲基安非他命之犯行，渠等行為均應論以販賣第二級毒品未遂。
㈡又辯護人主張證人劉朋輝聯繫購買之對象僅有證人劉朋輝1
人，被告並未參與買賣雙方之聯繫及價金數量等交易之核心，縱被告確有提供甲基安非他命，亦不能認被告為本次販賣第二級毒品犯行之共同正犯等節。然查：
⒈被告於警詢供稱：扣案之甲基安非他命都是許信傑的，當天
是自己前往鐵皮屋，也不知道許信傑有無販賣甲基安非他命云云（見102年度偵字第15523號卷一第13至15頁），於偵訊中供稱：當天早上7、8時許跟許信傑在其住處見面，後來許信傑要求伊載其去南崁網咖找朋友，後來又載其去大園找劉朋輝，但只有說劉朋輝要找他，不知道實際原因為何，毒品是許信傑去南崁網咖找人拿的，只有許信傑下車，伊在車上等他，他說去網咖找人云云（見103年度偵字第5487號卷第39頁），於本院準備程序供稱：當時是許信傑要伊載其去南崁拿毒品回來，再載他去大園的鐵皮屋，伊並不知道許信傑要去鐵皮屋做什麼，沒多久警察就來了，劉朋輝也只是見過面但不熟，去南崁網咖時許信傑也沒有說要做什麼，（改稱）許信傑當時有說要拿毒品給劉朋輝，所以叫伊載他去跟別人拿毒品，也沒有跟伊借錢買毒品，劉朋輝和許信傑有毒品買賣，但伊只有載許信傑過去，伊知道當天許信傑和劉朋輝要交易的毒品是甲基安非他命云云（見本院卷第20頁反面），於本院審理中復稱：許信傑當天說要過去鐵皮屋找人，但沒有說為什麼，只有要伊載他過去，之前不知道許信傑要跟劉朋輝交易甲基安非他命，是警察來說了才知道，許信傑當天是有詢問伊有無甲基安非他命，但沒有說是朋友要的，許信傑問伊以後，在當天上午11點多伊去載許信傑時，就拿1兩甲基安非他命給他，也沒有跟許信傑說要多少錢，因為伊剛出獄的時候許信傑，有給伊3、5萬元都沒有跟伊要云云（見本院卷第101頁反面至102頁）；則被告原先稱完全不知情，又改稱只有載許信傑前往南崁網咖與鐵皮屋，再改稱證人許信傑說要拿毒品給證人劉朋輝，所以要被告載其去南崁網咖拿毒品再去鐵皮屋，但只是單純載證人許信傑前往，後又稱確實有提供1兩甲基安非他命給證人許信傑，但不知證人許信傑要做什麼，足見被告歷次所述均屬不一，本無從採信。況且，徵諸證人許信傑起初未供出被告，後稱係因受被告拜託擔下罪責，與被告原先一概否認等節相合；又證人許信傑嗣到庭證述該次確實有向被告拿甲基安非他命，但都是其自行與證人劉朋輝聯繫及決定價金，被告顯因證人許信傑之證述內容，又改稱確實有提供1兩甲基安非他命予證人許信傑，堪認被告一再變更說詞，只是為了配合證人許信傑，讓自己的說詞較具可信性，惟被告說詞一再更迭，更顯其確有隱瞞實情。再者，被告、證人許信傑末雖均稱被告確實有提供1兩甲基安非他命予證人許信傑，被告卻未向證人許信傑收取任何價金等節，然1兩甲基安非他命數量並非少數，取得亦非容易，且依本案與證人劉朋輝議定之價金為45,000元，金額亦非微，被告與證人許信傑縱為多年好友，實難想像被告與證人許信傑可以完全不在乎價金，被告即願意無償且無任何代價提供1兩甲基安非他命予證人許信傑， 更顯渠 等於審理中所述不合常情，均不足採。
⒉又證人劉朋輝早已證稱本次購買毒品之對象實為被告，僅因
被告未接聽電話才轉與證人許信傑聯繫，且證人許信傑係代為交付毒品，足見證人劉朋輝亦知悉本次購買毒品之對象及來源為被告無誤，至其於審理中證稱不清楚毒品來源等節，應係記憶模糊所致，業如前述（見理由欄貳、一、㈢部分），被告及其辯護人逕以聯絡人並非被告而認足可卸責，本非可採。另證人許信傑於審理中翻異前詞表示被告並不知悉該次係證人劉朋輝欲購買毒品，價金也是自己決定等節，顯屬迴護被告之詞，應以其於偵訊中所述為真，亦如前述（見理由欄貳、一、㈣部分），而證人許信傑於偵訊中早已證稱證人劉朋輝來電說要購買1兩甲基安非他命，所以就詢問被告是否可以提供，被告允諾並說對價是45,000元，到鐵皮屋後是被告請其拿甲基安非他命出去給證人劉朋輝等語（見102年度偵字第15523號卷二第53頁），足見被告自始至終均知悉該次交易對象是證人劉朋輝，並且提供甲基安非他命、決定價金，則辯護人主張被告並未參與該次交易，難認可採。
三、按非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告矢口否認有何共同販賣甲基安非他命犯行，其與證人許信傑亦未說明取得1兩甲基安非他命之成本為何，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以證人許信傑於自身被訴案件已坦承犯行，且於自身被訴案件中稱被告確實知悉本件交易對象為證人劉朋輝並決定價金，被告於本案準備程序亦供稱知悉本次交易對象是證人劉朋輝，被告與證人許信傑仍爽快答應、毫不猶豫，若非可從中獲利，豈有甘冒重罰之危險，則由此情，被告與證人許信傑本意係欲向不特定人兜售毒品，足認被告與證人許信傑均有販賣甲基安非他命營利之意圖。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告張璟文所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告與許信傑2人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、查被告前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以97年度重訴字第22號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第1100號判決上訴駁回確定，並於99年
4月19日縮刑期滿，於99年4月20日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
三、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣毒品予他人以營利，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又參以被告犯後否認犯行之態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1、3所示之毒品，經送鑑驗後，確均含甲基安非他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見10
2年度偵字第15523號卷二第62至63頁），而附表編號1所示之毒品係被告與許信傑欲販賣予證人劉朋輝，而附表編號
3所示之毒品，證人許佳怡於偵訊中證稱：現場扣得如附表編號3所示之甲基安非他命都是被告所有，因為是被告帶過來的（見102年度偵字第15523號卷一第110至111頁），則堪認附表編號3所示之毒品係被告欲販賣予證人劉朋輝所剩餘之毒品，故如附表編號1、3所示之毒品，除鑑驗用罄部分外，其餘部分均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。
二、扣案如附表編號2、4所示之外包裝袋，為被告所有，且係供被告及許信傑犯本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於該項犯行下均宣告沒收。
另扣案如附表編號5所示之行動電話（含SIM卡），係本件共同正犯許信傑所使用，有遠傳資料查詢附卷可參（見本院卷第34至35頁），且許信傑於偵訊中證稱0000000000號行動電話是跟朋友購買的，約使用2、3年了等語（見102年度偵字第15523號卷一第74頁），故如附表編號5所示之行動電話（含SIM卡）確為許信傑所有，且係供許信傑聯繫證人劉朋輝所使用之物，故屬供許信傑與被告犯本件犯行所用之物，亦應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。又附表編號2、4、5所示之物均已扣案得以直接沒收，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。
三、扣案如附表編號6所示之毒品分裝袋，證人許佳怡雖亦證稱為被告所有（見102年度偵字第15523號卷一第74頁），惟被告否認，且無證據足認與本件販賣第二級毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收。
四、又按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照。是被告與許信傑雖販賣甲基安非他命予證人劉朋輝，惟證人劉朋輝係為配合警方辦案，且未交付價金，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，故無從諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。
中華民國104年7月28日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃志微中華民國104年7月29日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│品項│備註│├──┼─────────┼──────────────┤│1│扣案之甲基安非他命│⒈被告與證人許信傑欲販賣予證│││1包│人劉朋輝，因警方查緝而經證││││人許信傑丟棄於路旁。││││⒉米白色結晶1包，淨重33.127││││0公克，取樣0.2791公克，餘││││重32.8479公克，鑑驗出Meth││││amphetamine成分（甲基安非││││他命），純度為87.2%，純質││││淨重28.8867公克。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│編號1所示毒品之外│被告所有，供被告、證人許信傑│││包裝袋1只│犯本件犯行所用之物。│├──┼─────────┼──────────────┤│3│扣案之甲基安非他命│⒈於鐵皮屋內扣得。│││11小包│⒉白色透明結晶塊11包，實稱毛││││重13.6630公克，淨重11.998││││0公克，取樣0.1557公克，餘││││重11.8423公克，鑑驗出Meth││││amphetamine成分（甲基安非││││他命），純度為82.6%，純質││││淨重9.9103公克。│├──┼─────────┼──────────────┤│4│編號4所示毒品之外│被告所有，供被告、證人許信傑│││包裝袋11只│犯本件犯行所剩餘之物。│├──┼─────────┼──────────────┤│5│扣案之許信傑所有之│證人許信傑所有，供被告、證人│││門號0000000000號之│許信傑犯本件犯行所用之物。│││行動電話1支（含SI││││M卡）││├──┼─────────┼──────────────┤│6│分裝夾鏈袋2大包│與本案無關之物。│└──┴─────────┴──────────────┘