裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國105年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第385號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃崧富選任辯護人劉世興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6074號）本院判決如下：
主文黃崧富共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑 伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、第三級毒品 愷他 命伍包（含包裝袋5只，合計驗餘毛重壹肆點玖貳陸公克）均沒收。
事實
一、黃崧富於民國105年1月間，在位於桃園市○○區○○路之凱悅KTV內認識真實姓名年籍不詳綽號「 阿祥 」之成年男子，詎其與「阿祥」均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有、轉讓、販賣，仍基於營利之意圖，共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，謀議由「阿祥」對外發送可撥打門號0000000000號行動電話進行第三級毒品交易之簡訊予不特定人，並交付上開門號行動電話予黃崧富，待購毒者撥打該門號行動電話後，黃崧富旋即前往凱悅KTV尋找「阿祥」拿取第三級毒品愷他命，再轉往與購毒者所約定之地點進行交易。其交易代價為1包新臺幣（下同）1,300元、2包2,500元、5包6,
000元，黃崧富從中可分別獲得100元、150元、250元作為利潤。嗣桃園市政府警察局桃園分局員警 顏暉展 接獲民眾檢舉，於105年3月7日22時許委由檢舉民眾撥打黃崧富所持用上開門號之行動電話，相約在址設桃園市○○區○○路○○○號「Ido頂級汽車旅館」602號房交易毒品，待黃崧富於105年3月7日22時50分許，攜帶愷他命毒品至上址與在場喬裝購毒者之員警談妥交易內容，並將愷他命5包放置桌上以便交易時，員警當即表明身分，當場查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命5包（毛重共計14.93公克）、門號0000000000號行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決就所引證據屬傳聞證據部分，被告黃崧富及其之辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第26頁、第26頁背面），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實業據被告黃崧富於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵字卷第8頁至第10頁、第35頁至第37頁，本院聲羈卷第7頁至第9頁、本院卷第25頁反面、第53頁反面至第55頁），且有職務報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、現場照片
5張在卷可佐（偵字卷第14頁、第19頁、第25頁至27頁、第52頁）。復有扣案第三級毒品愷他命5包（毛重共計14.93公克）、門號0000000000號行動電話1支在卷可憑。
（二）次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。查本件係因員警顏暉展接獲線報，而委諸他人撥打販賣毒品簡訊所留之電話，由被告接聽後再攜帶毒品到場，並為警查獲等情，業據被告供陳明確，再參以被告供稱：伊以1包1,300元、2包2,500元、5包6,000元出售後，即可分別獲得100元、150元、250元作為利潤等語（見偵字卷第9頁、本院聲羈字卷第7頁反面），顯見被告與共犯「阿祥」於發送購毒簡訊之初，主觀上早有販賣第三級毒品以營利之意圖甚明，2人共同著手本件賣出第三級毒品之行為，雖因本件係經警設計誘捕，致實際上未完成毒品交易而不遂，然被告與「阿祥」既原已具有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說明，自屬販賣未遂。
（三）綜上所述，被告前開所為之任意性自白確與事實相符，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。是核被告黃崧富所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告與「阿祥」間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告客觀上已著手於販賣行為之實行，然因本件係員警顏暉展喬裝為買方而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又被告對此部分販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
（二）又本件所犯販賣第三級毒品未遂犯行部分，法定刑為「7年以上有期徒刑」，且被告本件犯行尚具刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之法定減刑事由，已如前述，則對被告處以減輕後之法定最低刑度，並無過苛而仍有足堪憫恕之情形存在，是就被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，自無從適用刑法第59條減輕其刑，併予敘明。
（三）爰審酌被告並無刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第4頁），素行尚可，並參酌被告販賣第三級毒品，助長施用毒品之行為，而沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲；暨考量毒品尚未流入市面，被告犯後尚能坦承犯行，並已覓有正當職業，欲重返正軌，復兼衡其智識程度、手段等一切情況，量處如主文所示之刑。
（四）末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如上述。其因一時失慮觸犯本罪，犯後已知悔悟，經此偵審程序之教訓，應知戒慎，信無再犯之虞，是本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新。另本案被告所涉犯行，為販賣第三級毒品未遂，對於社會治安及國家法益破壞甚大，為使被告深切反省，並期待被告於服務社會中得導正其偏差行為與觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務。再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。另因被告經本院依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告上述提供義務勞務之緩刑負擔，爰依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。
參、沒收：
一、相關法律之修正
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，以杜爭議（本條之修正立法理由參照）。
（三）而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月
1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；又為擴大沒收範圍，以遏止相關之犯罪，將第19條第1項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，另考量刑法沒收章已無抵償之規定，同條第1項犯罪所得之沒收及全部或一部不能沒收時追徵之規定，則與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故均亦予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。
（四）又參酌本次刑法修正，關於「違禁物」沒收規定，僅作文字修正，將原刑法第38條第1項第1款及第2項規定合併規定於第38條第1項「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；另「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（五）再按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。
二、本案之沒收：
（一）本案查扣之結晶顆粒5包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，確呈Ketamine藥品成分（含袋合計毛重14.93公克；因鑑驗取用0.0040公克），此有該公司濫用藥物檢驗報告書1紙在卷可佐（見偵字卷第52頁），是扣案結晶顆粒5包確屬第三級毒品愷他命無訛，核屬違禁物，自應依修正後刑法第38條第1項規定沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋5只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
（二）扣案門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1枚），係「阿祥」所交付予被告並共同用以做為聯繫本件販賣毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷，本於共同正犯責任共同原則，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中華民國105年10月6日
刑事第十庭審判長法官蘇昌澤
法官徐漢堂法官張宏明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月7日
書記官邱美嫆