裁判字號：臺灣基隆地方法院109年勞訴字第14號民事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：給付退休金等
臺灣基隆地方法院民事判決109年度勞訴字第14號原告 洪英哲
林淑卿 共同訴訟代理人 魏敬峯 律師複代理人 吳恆輝 律師被告佶仁報關有限公司法定代理人 錢正昌 訴訟代理人 李念國 律師上列當事人間給付退休金等事件，本院於110年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告洪英哲新臺幣37萬7,650元，及自民國109年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣3萬8,484元至原告洪英哲之勞工退休金帳戶。
三、被告應給付原告林淑卿新臺幣18萬4,800元，及自民國109年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之41，餘由原告負擔。
六、本判決第1、2、3項得假執行，但被告如分別以新臺幣37萬7,650元、3萬8,484元、18萬4,800元為各原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告起訴主張略以：
一、洪英哲部分
(一)原告洪英哲自民國82年10月15日起於 吉仁 企業股份有限公司（下稱吉仁公司）任職，於90年11月23日起任職被告佶仁報關有限公司，嗣於108年9月30日自被告佶仁報關有限公司離職。
(二)吉仁公司與被告公司具實質同一性
1、吉仁公司之負責人為訴外人 林喜鳳 （即為被告公司法定代理人錢正昌之母），監察人為錢正昌，公司所在地為基隆市○○路00號7樓之3，所營事業為報關業。錢正昌於90年11月23日設立之被告公司，擔任法定代理人，並無重新招募員工，逕於原告2人不知情下，將原告2人投保單位轉為被告公司，且於吉仁公司所在地，繼續經營與吉仁公司相同之報關業務。而被告公司之員工手冊上亦同時載有吉仁公司與被告公司名稱。是以，吉仁公司與被告公司所營事業均為報關業、電話號碼相同，且原告二人勞務給付内容、給付地均相同，亦受同一雇主指揮監督，再者吉仁公司與被告公司之法定代理人及股東重疊或有親屬關係，足認則前後雇主有實體同一性，原告洪英哲於吉仁公司及被告公司之年資應合併計算。
2、原告洪英哲之離職證明書及員工請假單上所載之到職日均為82年10月15日即原告洪英哲開始任職吉仁公司之日期，可堪佐證。
3、原告洪英哲雖於81年9月1日起任職於東美報關有限公司（下稱東美公司），從事進出口報關查驗業務（與任職於被告時相同業務内容），惟因東美公司之業務單數量不足，任職不久即離職，東美公司並未立即將原告洪英哲之勞保退保。原告洪英哲實際上自82年10月15日即開始於吉仁公司任職，故被告公司出具之原告洪英哲離職證明書及員工請假單上所載之到職日均為82年10月15日，吉仁公司係遲於83年9月2日始辦理原告之勞健保加保業務。
(三)請求被告公司結清勞工退休金舊制年資76萬5,000元部分(82年10月15日至90年11月22日期間)：
1、被告公司僅就原告洪英哲任職之90年11月23日至94年6月30目之勞工退休金舊制年資結算，然對於原告任職吉仁公司82年10月15日起至90年11月22日期間，應由被告公司合計計算之年資部分未予結算。原告洪英哲於90年11月前之平均月薪應以4萬5,000元計算(當時底薪2萬7,000元加上跑單工資)。
按舊制勞工退休年資計算之退休金，合計7年1個月，共計為17個基數，則原告洪英哲請求之金額為76萬5,000元(計算式為45,000×17=765,000)。
2、被告與原告洪英哲結清年資協議書中之平均工資2萬0,100元僅係當時之最低投保薪資，並非原告洪英哲當時之實領月薪，且該協議書應僅就協議之內容有拘束，即僅於90年11月23日至94年6月30日以平均月薪2萬0,100元計算，不影響原告洪英哲所請求之82年10月15日起至自90年11月22日期間內有關平均月薪應以當時平均月薪4萬5,000元為計算。
(四)請求特休假未休之工資16萬8,000元部分：
1、原告洪英哲自82年10月15日起受雇於被告，至103年10月15日起任職已滿21年，應有26日之特別休假；至104年10月15日起任職已滿22年，應有27日之特別休假；自105年10月15日起任職已滿23年，應有29日之特別休假（按勞基法第86條第2項規定：「第三十七條及第三十八條，自一百零六年一月一日施行。」、第38條第1項第6款規定：「十年以上每一年加給一日，加至三十日為止。」）；自106年10月15日起任職已滿24年，應有30日之特別休假；自107年10月10日起任職已滿25年，應有30日之特別休假（107年部分被告已結清，不請求），以上扣除107年度部分，合計原告洪英哲特休假未休日數為112日（26＋27＋29＋30＝112）。
2、原告洪英哲於108年9月30日離職前之平均日薪說明如下:
(1)被告公司於每日下班前會提供明日工作報表予原告洪英哲，原告洪英哲隔日上班時，持該工作報表至港口與貨櫃場簽署海運出口貨物進倉證明書一式兩份，分由原告洪英哲與貨櫃場留執，進行進、出口報關程序完成報關程序後，返回被告公司後再依工作報表及海運出口貨物進倉證明書填寫現金支出憑單向被告公司請領工資。
(2)原告洪英哲之108年4月至9月之實領薪資組成為：底薪為2萬8,500元，依108年9月現金支出憑單（原證19）所示，108年9月之進出口單工資為1萬1,940元，實領薪資總計為4萬0,440元。依108年8月現金支出憑單（原證20）所示，108年8月之進出口單工資為1萬5,780元，實領薪資總計為4萬4,280元。108年7月之進出口單工資為1萬8,890元，實領薪資總計為4萬7,390元。108年6月之進出口單工資為2萬4,770元，實領薪資總計為5萬3,270元。108年5月之進出口單工資為2萬4,510元，實領薪資總計為5萬3,010元。108年4月之進出口單工資為2萬3,100元，實領薪資總計為5萬1,600元。則108年4月至9月之平均薪資為4萬8,332元【計算式：（5萬1,600元＋為5萬3,010元＋5萬3,270元＋4萬7,390元＋4萬4,280元＋4萬0,440元）6＝4萬8,332元】。
(3)原告洪英哲於108年9月30日離職前之平均月薪為4萬5,000元（即底薪為28,500元加上跑單工資），則平均日薪為1,500元。
(4)被告無法提出其依據勞基法第23條第2項規定應保留之工資清冊，勞工退休條例第21條第2項規定應保留之勞工名冊等五年內之文件，惟卻可以提出94年時之簽收領據影本(參被證1)，而原告洪英哲業已提出之每日工作報表、海運出口貨物進倉證明書及現金支出憑單等，可證原告洪英哲確實有受領底薪以外之工資及已說明如何計算，依據勞動事件法第37條規定：「勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。」。
3、則被告應給付原告洪英哲特別休假之薪資補償合計為16萬8,
000元(計算式：平均月薪45000/30×112日＝168,000元)。
4、79年9月15日台七十九勞動二字第二一八二七號書函，業經勞動部以106年01月18日勞動條3字第1060130075號令廢止。
則最高法院90年度台上字第1017號民事判決之見解因所憑之函釋業經廢止而不應繼續適用。
5、按勞基法第38條規定無論修正前、後，其所定之特別休假工資應由雇主照給，勞基法第39條前段規定甚明，且參酌106年6月16日修正前之勞動基準法施行細則第24條第3款規定，以及105年12月21日修正公布並訂自106年1月1日施行之勞基法第38條第4項規定，亦可知特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。且105年12月21日修正並訂自106年1月1日施行之新勞基法第38條第6項規定，勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」稽其立法目的，無非考量特別休假乃勞工之法定權利，倘雇主配合勞基法之相關規定，從善如流而予鼓勵勞工請用特別休假，則勞工應無主動放棄此法定權利之客觀可能，是為免雇主砌詞推諉，乃特予立法明文，倘有抗辯勞工「無此權利」之情事者，應由執此抗辯之雇主舉證以期事理之平，是關此規定無非「民事訴訟法第277條但書」之具體明文，而非謂在此以前，雇主即可無視其法定義務，推諉要求員工負責舉證。本件被告空言宣稱「原告洪英哲縱未請用特別休假，其情亦係可歸責於原告洪英哲之事由所致」，而一概未曾就此利己抗辯舉證其實，則回歸本件舉證責任分配之說明，自應認原告洪英哲主張「其於上開年度俱未請用特別休假」乙情俱屬真正，而毋待原告洪英哲再為舉證。
(四)請求被告公司提撥退休金差額20萬8,116元部分：
1、原告洪英哲之基本工資為每月4萬5,000元，依分級表之月提繳工資為4萬5,800元，依分級表之應提繳金額為2,748元，惟被告自94年7月至98年10月每月僅提撥1,206元（即以月薪2萬0,100元計算），每月短少之勞工退休金額為1,542元、自98年11月至101年12月被告每月僅提撥1,314元（即以月薪2萬1,900元計算），每月短少之勞工退休金額為1,434元、自102年1月至108年9月被告每月提撥1,728元（即以月薪2萬8,800元計算），每月短少之勞工退休金額為1,020元。被告短少之勞工退休金總額為即20萬8,116元，原告洪英哲自得依前揭規定請求被告應將該筆金額提繳至原告洪英哲於勞保局下之個人退休金專戶中。
2、被告主張已於100年5月20日及103年11月28日給付7萬2,654元及2萬6,271元,共計9萬8,925元。上開金額實係原告洪英哲在職期間，被告每月從原告洪英哲之薪資以退休金為項目扣3%之薪資，從94年8月起至101年12月，共計扣款7萬3,395元。原告除於91年至94年間之底薪均為2萬7,000元外，每月所實領之薪資亦相同可知，被告於91年11月至94年7月間亦有以退休金為項目扣3%薪資之行為，共計33個月，每月扣款810元，共計2萬6,730元(33月×810元=2萬6,730)。故原告於91年11月起至101年12月間，遭被告預扣之薪資為10萬0,125元(73,395十26,730元＝100,125元)，而被告僅還款98,925元，尚不足1,200元，則被告主張抵銷屬無理由。
二、原告林淑卿部分
(一)請求結清勞工退休金舊制年資部分(85年4月1日至90年11月22日期)：
1、原告林淑卿自85年4月1日起於吉仁公司任職，90年11月23日至被告公司任職，嗣於108年7月31日自被告公司離職。吉仁公司與被告公司具有實質一體性，如原告洪英哲之主張。原告林淑卿於吉仁公司任職之85年4月1日起至90年11月22日止之勞工退休金舊制年資尚未結清，原告林淑卿之平均月薪應以2萬8,000元計算，按舊制勞工退休年資計算之退休金，合計5年7個月，共計為12個基數，則原告林淑卿請求之金額為33萬6,000元(計算式為28,000×12=336,000)。
2、原告林淑卿與被告公司間員工結清年資協議書中之平均工資1萬6,800元僅係當時之最低投保薪資，並非原告林淑卿當時之實領月薪，且該協議書應僅就協議之內容有拘束，即僅於90年11月23日至94年6月30日以平均月薪1萬6,800元計算。
不影響原告林淑卿所請求之85年4月1日起至自90年11月22日期間內有關平均月薪應以當時平均月薪2萬8,000元為計算。
三、基於前述，聲明：
(一)被告應給付原告洪英哲93萬3,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)被告應提繳20萬8,116元至原告洪英哲之勞工退休金帳戶。
(三)被告應給付原告林淑卿33萬6,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(四）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯略以：
一、吉仁公司與被告公司不具同一性
(一)按最高法院將二不同公司認定具實體同一性，並將二公司之年資予以併計，其目的在於「防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的」而做出之擴張解釋，就此擴張解釋，法院於適用時，自不得不加以慎重，一方面保障勞工之勞動權，另一方面亦應思慮此擴張解釋對於後公司之嚴重影響。
(二)然吉仁公司係由林喜鳳所設立、經營及管理，且林喜鳳於90年10月13日因病過世，林喜鳳過世之際，錢正昌無從得知、確認吉仁公司對外之債權債務關係與承接吉仁公司與員工間僱傭契約權利義務關係，無意接手吉仁公司，遂於90年11月14日新設立被告公司，公司抬頭、統一編號均已變更，公司成立前後便開始對外招聘新員工，並就部分職缺，以被告公司名義詢問、邀請原來吉仁公司之員工是否願意來被告公司上班，原告遂自行從吉仁公司離職並重新受僱於被告公司，原告及其他員工對此知之甚悉。顯見，被告公司設立之目的並非在於不法規避勞動基準法第57條之適用，自不得以擴張解釋，命被告公司承接吉仁公司之權利義務關係。
(三)由上可知，錢正昌設立新公司之目的係在吉仁公司負責人過世後，不知吉仁公司外部債權債務實際狀況下，為避免不必要之未知風險而新設立公司。且吉仁公司與被告公司係屬獨立之法人，負責人亦非同一，二公司之際經營之負責人並非同一，二公司並不具原告所稱雇主同一性，公司與其員工間之權利義務自不相涉，故被告公司自無對於吉仁公司與所屬員工間之僱傭契約權利義務負責之理。
(四)原告洪英哲主張離職證明書與員工請假單上之到職日均載為82年10月15日，故得以證明被告公司與吉仁公司間具有實體同一性。然離職證明書與員工請假單内所載到職日為82年10月15日，然原告洪英哲就職於吉仁公司並非82年10月15日，而係83年09月02日，原告洪英哲82年10月15日當時係任職於東美公司，並非吉仁公司，此觀原告洪英哲之勞保投保資料資料表（明細）自明，顯見原告洪英哲離職證明書與員工請假單之内容並非真實。又被告公司成立之際，被告公司當時員工在記錄原告洪英哲之相關資料時，不知為何將其之到職日錯誤記載為82年10月15日而非90年11月23日，被告公司長年以來均未發現此錯誤記載，以致被告公司員工開立離職證明書或提供員工請假單時，復將多年錯誤之資料植入，但該明顯錯誤資料顯非事實，故尚不得作為證明被告自承原告洪英哲於被告公司之到職日為82年10月15日之證據。
(五)另原告等人提出之員工手冊，主張其上同時載有被告公司與吉仁公司名稱於上，然員工手冊其上内容為吉仁運通股份有限公司，並非吉仁公司，原告主張錯誤百出顯無理由。而吉仁運通股份有限公司雖係由錢正昌之妹（ 錢嘉琪 ）擔任公司負責人，然吉仁運通股份有限公司（下稱吉仁運通公司）主要業務係海、空運之承攬運送，而非報關業，二公司間業務上相互配合，彼此支援，然無論如何，均與原告先前任職之吉仁公司毫無關聯。
(六)而原告等人雖不斷陳稱其係在不知情之下，勞健保遭轉換至被告公司，惟原告二人係屬夫妻，且原告林淑卿在被告公司擔任會計，每日需使用被告公司名稱開立發票與收攄，對於其任職之公司名稱、統一編號等得特定證明該公司法人格之資料，自知甚悉，豈能僅以不知情作為辯解；又洪英哲為公司於櫃場、海關現場提供服務之人，每筆報關單之處理，亦均須以被告公司名稱提出或處理通關貨物，亦不可能對於其任職之公司為被告公司辯稱不知。
二、兩造曾簽訂員工結清年資協議書
(一)被告公司已於94年8月25日與原告等就其等勞退舊制年資確認並予以結清，原告已簽收受領相關金額在案，協議書中第1條中明確約定「一、年資結算：自中華民國90年11月23日至94年06月30日止，共計4年之舊制保留年資」，可見原告早知其與被告公司間之僱傭關係乃係自90年11月23日開始，故原告主張被告尚未給付結清年資，尚嫌無據。
(二)原告2人簽屬「員工結清年資協議書」時，已可預見其與被告公司間之僱傭關係乃係自90年11月23日開始，而與吉仁公司無關，且當時對於其於吉仁公司之年資，並未爭執應連同加計，顯見該2人亦知悉且同意其與被告間之權利義務關係與吉仁公司無關，其年資應自其任職被告公司起開始計算，被告公司並無惡意以新設公司方式來剝奪原告二人於勞基法之權利。
(三)退步言，縱認為被告與吉仁公司具有實體同一性（假設語），二公司年資應該併計時，則被告公司應於94年8月25日簽屬員工結清年資協議書時，應將吉仁公司工作時段計入方屬正確，至於平均工資之確認與其他約定則仍應依原結清年資協議書，則以兩造確認之2萬0,100元與1萬6,800元為準，而不可以108年離職之平均薪資來計算。蓋協議書之瑕疵僅係漏計算吉仁公司之年資而造成原告二人年資計算之錯誤而已，尚不涉及平均工資之變更，原告自不可以結算年資協議書簽屬後之15年後薪水作為計算標準。再者，更不可按照原告計算方式各列分段計算，蓋將會造成計算基準之不同，而對被告公司不公。
三、被告僅承認原告洪英哲106年1月1日後之特休43天
(一)被告僅就106年1月1日以後之特休43天予以承認，並同意給付4萬0,850元。至於原告主張之月平均工資4萬5,000元（詳下述），與106年1月1日前所生之特休未休之可歸責雇主事由被告予以否認，蓋依勞基法第38條第1項、第4項前段、第86條第2項之規定，勞基法賦予勞工特別休假工資補償之強制效力，與雇主否認之舉證責任等應自106年1月1日始生效力。是原告洪英哲自90年11月23日到職，至105年11月23日止為15年，自105年11月23日至106年11月23日為第16年，自106年11月23日至107年11月23日為第17年，自107年11月23日至108年09月30日為第18年，而原告與被告間於108年9月30日終止契約當時，被告已連同當月薪水，一併給付第18年當年度之特休未休工資，故被告就洪英哲自106年1月1日以後至契約終止之未休特別休假43天，被告並不爭執。
(二)至於原告主張105年11月23日以前之特休未休日數之補償工資，依行政院勞工委員會79年9月15日台79勞動二字第21827號函及最高法院90年度台上字第1017號民事判決意旨，106年1月1日前之特休未休，雇主並非應一律應發薪資予勞工，應未休之原因區分如下：1、特休未休之原因係可歸責於雇主：雇主應發工資。2、特休未休之原因係不可歸責於雇主：雇主無庸發工資。3、至於可否歸責應由勞工負舉證責任。
四、原告洪英哲之工資計算有誤
(一)原告在被告公司任職期間自90年11月23日至108年9月30日，自90年11月23日至94年6月30日間其月薪為2萬0,100元，自94年7月至99年7月間月薪為2萬7,000元，自99年8月至108年8月間月薪為2萬8,500元，此觀原告106年、107年、108年等年度之扣繳憑單及薪資結構可知，故原告主張其平均月薪為4萬5,000元，尚嫌無據。
(二)原告主張其於基隆關現場工作，每一報關工作均有額外之費用可供領取，被告應提出原告洪英哲之現場人員每日請款單，以便列入其工作薪資當中云云。惟查，被告公司為報關公司，需派駐人員於五堵關、基隆關、暖暖關與各處貨櫃場與倉庫，針對現場海關指示或櫃場要求提供必要之協助與解答，被告公司為求驗關、驗貨之順利、方便與友好，並與現場海關、櫃場打好關係，客觀上必須要向海關、櫃場、倉庫之現場工作人員適時提供所需香菸、飲料、點心…等，而執行該等工作即為被告公司派駐現場人員負責（如原告洪英哲），現場人員執行該等工作所支出之相關費用或代墊費用，係為被告公司之利益所為，自應由被告公司加以支付，故原告所填載之請款單，實際上則為原告向被告請求償付之代墊費用，被告公司並轉向客戶收取，其本質上屬公司經營業務上之必要費用，而非原告之薪水。被告公司給付請款費用給原告，僅為償還原告於現場公司所代墊之公關費用，亦非被告公司另行給付之工作薪金。故原告主張其薪水包括其向被告公司請求償還之代墊費用，容有誤會，原告洪英哲主張其工資結構尚包括獎金之部分，亦與事實不符。
(三)原告提出所之108年9月間、108年8月間現金支出憑證，應均係原告自行繕寫，單據上並無會計人員或出納之簽屬確認，故是否即為當時請款之資料，即屬可疑。縱原告提出上開現金支出憑單正本，該證據之實質上真正證據力，亦有可疑，尚不足以證明原告每日請領之費用。
(四)此外，被告公司因報關相關資料數量龐大，故有關每一客戶之請款單據（含報關内勤單、通關稅費清表、現金支出憑證、現場人員之請款單…等），均留存不會超過半年，故公司内部已無原告洪英哲任職期間申請之現場人員請款單。又原告林淑卿在被告公司任職即擔任基隆地區公司會計，對此公司未予保留超過半年請款單之内部事項自知甚悉，且原告林淑卿於108年7月31日離職前，已自行將離職前之每一客戶之流水帳冊予以銷毀，銷毁内容中即包括原告洪英哲之請款内容，故被告更無從得知或提供洪英哲於在職期間之請款單據内容。
五、被告並無短少提繳原告洪英哲之勞工退休金被告公司已於100月5月20日、103年11月28日分別將應提撥退休金差額7萬2,654元、2萬6,271元給付原告洪英哲。
六、就原告洪英哲部分之抗辯
(一)請求結清保留之勞工退休金舊制年資退休金無理由
1、因吉仁公司與被告公司並不具原告所稱雇主同一性，故被告公司自無對於吉仁公司與所屬員工間之僱傭契約權利義務負責之理。再者被告公司已於94年8月25日與原告等其員工就其勞退舊制年資確認並予以結清，原告且簽收受領相關金額在案，故原告洪英哲主張被告尚未給付結清年資金額16萬6,800元，為無理由。
2、退步言，如認為被告與吉仁公司具有實體同一性，年資應該併計，則被告在94年原應給付洪英哲金額應為44萬2,200元【計算式：83年9月2日至94月6月30日共10年又9個月多，共計22個基數，222萬1,000元（當時結清協議書中所確定之薪資）＝44萬2,200元】，再扣除已支付之16萬6,800元，則被告至多須給付28萬1,400元。
(二)請求105年11月23日前特休未休之薪資無理由原告洪英哲106年1月1日後之特休43天未休被告予以承認，然如前述其工資計算有誤，蓋其自99年8月至108年8月間月薪為2萬8,500元，除以30日平均每日薪資為950元，以此作為特休43天未休之計算基準，被告應給付之工資總計為4萬0,850元【計算式：950元43天＝4萬0,850元】。而105年11月23月以前之特休未休之補償工資，如原因事實所述並無理由。
(三)請求被告提繳勞工退休金無理由
1、原告洪英哲以平均月薪為4萬5,000元計算基數亦有違誤，蓋94年7月至99年7月，共計61個月間，原告洪英哲之平均月薪均為2萬7,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，每月提撥百分之6為1,656元，而94年7月5至98年10月之52個月間，原告個人專戶所收金額為1,206元，每月短少提繳450元，共計2萬3,400元；而98年11月5至99年7月之9個月間，原告個人專戶所收金額為1,314元，每月短少提繳342元，共計3,078元。另99年8月至101年12月，共計29個月間，原告告洪英哲之平均月薪均為2萬8,500元，依勞工退休金月提繳工資分級表，每月提撥百分之6為為1,728元，而此29個月間，原告個人專戶所收金額為1,314元，每月短少提繳414元，共計1萬2,006元，上開金額合計為3萬8,484元【計算式：2萬3,400元＋3,078元＋1萬2,006元＝3萬8,484元】。
2、被告公司已交付7萬2,654元、2萬6,271元予原告，此等金額高於上開3萬8,484元，故原告自不得再行請求被告另行提撥退休金。
(四)抵銷抗辯原告洪英哲不否認收受被告於100年5月20日、103年11月28日匯給原告7萬2,645元、2萬6,271元，主張上開款項係94年8月起至99年7月止，共計60個月，被告公司每月扣薪3%（即810元)共計4萬8,600元，及被告公司自99年8月起至101年12月，共計29個月，每月扣薪3%（即855元)共計2萬4,795元，二者合計7萬3,395元之返還，然被告卻實際支付9萬8,916元，二者差額25,521元，該差距金額即為當初被告公司已將勞退短少提撥之金額一併返還所致。退萬步言,縱法院認為被告公司未將勞退短少提撥之金額一併返還，被告就此多支付之25,521元與原告於本案之請求金額行使抵銷。
三、就原告林淑卿部分部分之抗辯
(一)請求結清勞工退休金舊制年資退休金無理由
1、本件原告林淑卿於90年11月23日起於被告公司任職，並於108年7月31日自願離職，至於原告於90年11日23日到職日前，在吉仁公司工作之相關權益，如原因事實所述，因二公司並不具原告所稱雇主同一性，故被告公司自無對於吉仁公司與所屬員工間之僱傭契約權利義務負責之理。
2、復按勞基法第53條之規定，原告林淑卿69年1月1日出生，計算至其離職之108年7月31日止，其年齡僅為39歲7個月，自無勞動基準法第53條第1款（年滿55歲）及第3款（年滿60歲）之適用。此外，原告林淑卿於90年11月23日起於被告公司任職，並於108年7月31日自願離職，在職年資僅為17年8月餘，亦不該當勞動基準法第53條第2款之適用。退步言，縱認吉仁公司與被告公司具實體同一性，而將林淑卿於吉仁公司之年資予以併計（假設語氣）年資亦僅有23年4個月，亦不符合工作25年以上之條件，故原告林淑卿請求被告給付舊制退休金55萬1,000元，尚非有理。
3、再者被告公司已於94年8月25日與其就勞退舊制年資確認並予以結清，原告林淑卿已簽收受領相關金額在案，故原告主張被告尚未給付結清年資金額13萬4,400元，尚嫌無據。退步言，縱認被告與吉仁公司具有實體同一性，年資應該併計，則，被告在94年原應給付林淑卿金額應為31萬9,200元【計算式：85年4月1日至94月6月30日共9年3個月多，共計19個基數，191萬6,800元（當時結清協議書中所確定之薪資）＝31萬9,200元】，再扣除已支付之13萬4,400元，則被告至多須給付18萬4,800元。
四、基於上述，聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均予駁回。
(二)如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
參、得心證之理由
一、原告洪英哲部分原告洪英哲分別請求被告公司給付(一)其任職吉仁公司期間勞工退休金舊制年資結算款項76萬5,000元；(二)其任職被告公司期間103年10月16日起至107年10月15日共4年期間，應休未休特休假之工資16萬8,000元；(三）其於94年8月起至108年9月間離職之日止，被告短少提撥退休金至原告退休金帳戶內差額20萬8,116元等，茲分別認定如下：
(一)任職吉仁公司年資之結算舊制勞工退休金部分：
1、原告洪英哲係82年10月15日至90年11月22日期間任職吉仁公司：
原告洪英哲主張其於82年10月15日至90年11月22日期間任職於吉仁公司。被告公司僅承認原告洪英哲自83年9月2日起至90年11月22日任職於吉仁公司。經查，依據原告提出被告公司製作之原告洪英哲員工請假單及離職單均記載原告洪英哲到職日為82年10月15日，被告不否認上開文件之形式上真正，僅係辯稱文件上日期記載錯誤，然該文件記載日期核與原告洪英哲主張相符，原告洪英哲若無於上開期間任職之事實，被告公司內部文件，應不會有上開日期之記載，被告公司辯稱到職日長期記載錯誤未能發現顯無可信，是以堪信原告主張為真。雖原告洪英哲之勞工保險投保資料，吉仁公司遲至83年9月2日始為原告洪英哲投保，然雇主並未立即為勞工投保之事所在多有，因此不能僅以投保日期較遲而否定原告洪英哲已開始任職之事實，是以原告洪英哲自82年10月15日起至90年11月22日任職吉仁公司應可認定。
2、原告任職吉仁公司年資應併計為任職被告公司之年資：
(1)按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則(最高法院100年度台上字第1016號民事裁判意旨參照）。又按但我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院107年度台上字第1057號判決意旨參照）。
(2)吉仁公司與被告公司雖在形式上為不同之法人，然本院審酌吉仁公司之負責人為訴外人林喜鳳（即為被告公司法定代理人錢正昌之母），被告公司之法定代理人錢正昌前並擔任吉仁公司之監察人。嗣後林喜鳳於90年10月13日過世，錢正昌隨即於90年11月23日設立被告公司，擔任法定代理人，除繼續使用吉仁公司之所在地基隆市○○路00號7樓之3為被告公司之公司地址外，並沿用吉仁公司相同電話號碼營業，而且亦係與吉仁公司相同經營報關業。且原告洪英哲於吉仁公司及被告公司工作性質相同，被告公司於90年11月23日成立後隨即以雇主名義為原告洪英哲參加勞工保險。且被告公司於原告洪英哲之員工請假單亦將原告任職吉仁公司之年資計入，即以原告從吉仁公司任職之日即82年10月15日計算年資核給休假，嗣於原告洪英哲之離職單上記載之到職日亦係記載任職吉仁公司之82年10月15日為到職日等情，均為被告公司所不否認。則參酌上開裁判意旨，依據誠信原則，吉仁公司及被告公司以原告洪英哲之角度以觀，應可視為同一事業體，因此原告於吉仁公司之年資應計入被告公司之年資計算。
3、原告洪英哲結算舊制退休金年資之薪資均應以2萬0,100元計算：
(1)按勞工退休金條例第11條第1、3項規定「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、「第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」。
(2)原告洪英哲已依據上開規定選擇與被告公司合意針對勞工退休金條例施行前之舊制年資先予結清，此有原告提出員工結清年資協議書1份在卷可參，而因此雙方已明確約定結清舊制退休金年資均以平均工資為2萬0,100元計算，而原告洪英哲前任職於吉仁公司之年資乃係併入任職被告公司之舊制退休金年資合併計算，由被告公司與原告結算年資，故兩造上開協議對併入計算之舊制退休金年資結算應有一體之適用，是以結清年資之薪資即應依據兩造協議書原約定工資2萬0,100元計算。更何況原告洪英哲主張其於吉仁公司任職期間月薪為4萬5,000元，根本未能提出任職吉仁公司期間領取薪資之資料為證，且被告公司亦無保存吉仁公司帳冊之義務，原告以被告公司無法提供吉仁公司帳冊而認其主張應逕認為真實，要無可採。
4、被告公司依據兩造協議書結算舊制退休年資應再給付32萬1,600元：
(1)按勞基法第55條第1、2、3項規定，「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其身心障礙係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」、「第一項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起三十日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」
(2)原告洪英哲經合併計算年資後，自82年10月15日起至94年6月30日期間舊制退休金年資合計為11年8月16日，依上開規定，年資超過半年部分以1年計算，因此年資應計為12年，每年給予2個基數，合計為24個基數，是以結清原告洪英哲全部舊制退休金年資，被告應給付金額原為48萬2,400元（20,100×24＝482,400）。而被告業已先給付16萬0,800元，業據被告提出具領清冊在卷可參，被告公司尚應給付原告洪英哲32萬1,600元，原告洪英哲於此範圍金額之請求，應予准許，逾此金額則屬無據，應予駁回。
(二)任職被告公司期間103年10月16日起至107年10月15日共4年期間，應休未休特休假之工資部分：
1、原告洪英哲可請求特休假未休工資之日數為59日
(1)按106年1月1日日前施行之日修正前勞基法第38條規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」；106年1月1日施行之勞基法第38條1項規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」
(2)原告洪英哲任職被告公司之年資應自82年10月15日起算，前已認定，是以依據上開規定，105年12月31日以前應適用修正前勞基法第38條計算特別休假，是以原告至103年10月15日起年資已滿21年，應有26日之特別休假；至104年10月15日起任職已滿22年，應有27日之特別休假；自105年10月15日起任職已滿23年，雖原告洪英哲年資滿23年時，勞基法第38條尚未修正生效，然因洪英哲繼續工作至106年1月1日新法生效後，因此其休假日數可適用修正後之勞基法第38條規定計算休假日數為29日；自106年10月15日起任職已滿24年，應有30日之特別休假；自107年10月10日起任職已滿25年，應有30日之特別休假（107年度10月10日起特休假工資被告已結清，此部分不在請求範圍），以上合計原告洪英哲主張特休未休日數為112日（26＋27＋29＋30＝112）。被告公司因對原告洪英哲任職年資有所爭議，因此計算之特休假日數與上開日數不同，然其對原告洪英哲上開期間並未休過特休假，並無爭議。因本院業已認定原告洪英哲年資應併計吉仁公司部分，是以原告主張上開特休天數均未休假，應屬可採。
(3)然按勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會七十九年九月十五日台（79）勞動二字第二一八二七號函釋參照）；對此有權機關就法律疑義所為之解釋函令，固非屬一般之行政命令，然經本院審究其內容，並無違反法律或法規命令之處，本院自得加以審酌適用。雖上開函令業據勞動部106年1月18日勞動條3字第1060130075號令廢止並自即日生效，但上開函令應自廢止後往後失效，因此106年1月18日前關於特休假未休是否可以請求給付工資仍可適用上開函令。
(4)原告洪英哲就其103年10月15日以後取得之26日特休假，及104年10月15日以後取得之27日特休假，依據前開函令原告洪英哲應舉證係可歸責於被告公司因素而未能休假，否則不得要求被告公司給付未休假之工資，就此部分原告洪英哲並未舉證，因此其請求被告公司應給付上開53日之特休假未休之工資，顯無依據，要難准許。
(5)原告洪英哲105年10月15日以後取得之29日特休假，及106年10月15日以後取得之30日特休假，因休假日年度終結時，上開函釋業已廢止，且106年1月1日修正生效之勞基法第38條第4項已明白規定，雇主對勞工未休之特別休假應發給工資，是以上開59日特休假未休部分，原告洪英哲應可請求被告公司給付未休之工資。
2、原告洪英哲106、107年間平均日薪為950元:原告洪英哲主張其薪資組成為每月固定之底薪外，尚應將其每日填載「現金支出憑單」向被告公司領取之現金計為薪資，因此其每月平均可領取約4萬5,000元之薪資。被告公司則辯稱每月僅給付原告洪英哲固定薪資（即原告洪英哲所稱之底薪），而原告洪英哲另以填載「現金支出憑單」向被告公司領取者，乃清償原告洪英哲代被告公司墊付之費用，並非薪資。經查，原告洪英哲係以填載「現金支出憑單」之方式向被告公司領取費用，有原告洪英哲提出108年8、9月份之支出憑單在卷可參，所謂支出憑單之用意即如被告公司所辯乃為核銷費用之目的，且參看原告洪英哲提出「現金支出憑單」上之有「加裝費」、「封條費」、「驗車」、「封單」、「吊柜費」等項目之記載，核與被告公司抗辯相符均屬被告公司應支出之費用，被告公司係因原告洪英哲代被告公司墊付費用，而依據原告填載之現金支出憑單清償原告代墊之費用，是以原告洪英哲以填載「現金支出憑單」向被告公司領取之費用，顯然並非薪資。是以原告洪英哲之薪資僅有其所稱底薪部分。原告洪英哲106、107年間之薪資均為2萬8,500元，則有兩造提出原告洪英哲之薪資資料，可堪認定。而是以換算為日薪為950元（計算式：28,500÷30＝950）。
3、原告洪英哲特休假未休被告公司應給付5萬6,050元：原告洪英哲特休假未休可請領工資之日數為59日，乘以每日工資950元，被告公司應給付原告5萬6,050元（計算式：59×950＝56,050），原告洪英哲於上開金額部分之請求應予准許，逾上開部分，則無理由，應予駁回。
(三)被告公司補提撥原告退休金部分
1、原告洪英哲之薪資不得加計其以填載「現金支出憑單」向被告公司領取之代墊費用部分，前已認定，因此原告洪英哲之薪資被告公司抗辯(1)94年7月起至99年7月間，月薪為2萬7,000元；(2)99年8月起至108年8月間，月薪為2萬8,500元，核與原告洪英哲提出薪資明細相符，應堪認定。
2、被告公司應為原告洪英哲補提繳退休金3萬8,484元：
(1)94年7月至99年7月，共計61個月間，原告告洪英哲之平均月薪均為2萬7,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，每月提撥百分之6應為1,656元，然依據原告洪英哲而94年7月至98年10月之52個月間，被告公司僅每月提繳1,206元，每月短少提繳450元，上開期間共計短少提繳2萬3,400元（450×52＝23,400）；而98年11月至99年7月之9個月間，原告個人專戶被告公司所提繳金額為1,314元，每月短少提繳342元，共計短少提繳3,078元（342×9＝3,078）。
(2)99年8月至101年12月，共計29個月間，原告告洪英哲之平均月薪均為2萬8,500元，依勞工退休金月提繳工資分級表，每月提撥百分之6，應為1,728元，而此29個月間，被告公司僅提繳1,314元，每月短少提繳414元，共計短少提繳1萬2,006元（414×29＝12,006）。
(3)被告公司合計短少提繳3萬8,484元【計算式：2萬3,400元＋3,078元＋1萬2,006元＝3萬8,484元】，原告洪英哲請求被告於上開範圍內補為提繳，應屬有據，逾上開部分則無理由，應予駁回。
3、被告公司並未清償系爭短少提繳之退休金被告公司主張其於100年5月20日、103年11月28日分別給付原告洪英哲7萬2,654、2萬6,271元，即屬給付被告公司就原告洪英哲上開提繳退休金不足金額部分，上開金額高於3萬8,484元，是以被告公司已將短少提撥之退休金金額直接給付原告洪英哲，故原告洪英哲不得再向其請求提撥差額。原告洪英哲固然對於收受被告公司上開金額不否認，然主張被告公司之給付，並非清償短少提撥退休金部分。經查，被告公司未能提出明確證據證明給付上開金額係清償系爭短少提撥退休金債務部分，是以其抗辯業已清償要難採信。
(四)被告公司並無抵銷債權存在
1、按主張不當得利請求權之原告，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當歸諸原告，方得謂平。該原告即應就不當得利請求權之成立要件負其舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，及被告因其給付而受利益致其受損害，並就被告之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決（最高法院98年度台上字第1219號民事裁判要旨參照）。
2、被告公司抗辯其於100年5月20日、103年11月28日分別給付原告洪英哲7萬2,654、2萬6,271元，合計9萬8,916元，其中2萬5,521元部分，乃其多給付原告洪英哲，應構成不當得利，其對原告洪英哲有2萬5,521元不當得利債權存在，以此抵銷原告洪英哲對其主張之債權。原告洪英哲否認被告對其有不當得利債權存在。依據上開裁判意旨，被告公司負擔舉證責任，被告公司未能舉證明確說明原告洪英哲無法律上原因受領上開款項，則不因原告洪英哲說明之受領依據是否正確，而使被告公司免除舉證責任，是以因被告公司無法舉證原告洪英哲受益無法律上原因受領上，要難認被告公司對原告洪英哲有不當得利該債權存在，則被告公司顯無債權得以對原告洪英哲為抵銷。
二、林淑卿部分
(一)原告林淑卿請求被告結清勞工退休金舊制年資部分(85年4月1日至90年11月22日期)：
1、原告林淑卿主張於85年4月1日起至90年11月22日於吉仁公司任職，業據提出離職證明書為證，堪以認定。
2、原告林淑卿主張其於吉仁公司之年資應併入被告公司年資計算，被告公司雖否認，然吉仁公司與被告公司之關連性前於原告洪英哲主張部分業已認定不再重複，依據誠信原則原告林淑卿主張應併入任職被告公司年資計算，應屬有據。
3、原告林淑卿結算舊制退休金年資之薪資均應以1萬6,800元計算：
(1)按勞工退休金條例第11條第1、3項規定「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」、「第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」。
(2)原告林淑卿已依據上開規定選擇與被告公司合意針對勞工退休金條例施行前之舊制年資結清，此有原告提出員工結清年資協議書1份在卷可參，兩造已依法合意先行結清舊制退休金年資，即無被告公司所辯原告林淑卿未達退休年齡即不得結算舊制退休金年資之問題。並參上開協議中雙方約定結清年資之平均工資為1萬6,800元，而原告前任職於吉仁公司之年資亦係併入任職被告公司之舊制退休金年資合併計算，且由被告公司與原告結算年資，故兩造上開協議應有一體適用，是以結清年資之薪資即應依據兩造協議書約定工資1萬6,800元計算。更何況原告林淑卿主張其於吉仁公司任職期間月薪為2萬8,000元，根本未能提出任職吉仁公司期間領取薪資之資料為證，且被告公司亦無保存吉仁公司帳冊之義務，原告林淑卿以被告公司無法提供吉仁公司帳冊而認其主張應逕認為真實，要無可採。
4、被告公司依據兩造協議書結算舊制退休年資應再給付18萬4,800元：
(1)按勞基法第55條第1、2、3項規定，「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其身心障礙係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」、「第一項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起三十日內給付，如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」
(2)原告林淑卿自85年4月1日起至94年6月30日期間年資任職合計為9年3月，依上開規定，年資未超過半年部分以半年計算，因此年資應計為9年半，每年給予2個基數，合計為19個基數，是以結清原告林淑卿全部舊制退休金年資，被告公司應給付金額原為31萬9,200元（16,800×19＝319,200）。而被告公司業已先給付13萬4,400元，業據被告公司提出具領清冊在卷可參，被告公司尚應給付原告林淑卿18萬4,800元，原告林淑卿於此範圍金額之請求，應予准許，逾此金額則屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，原告洪英哲請求被告給付37萬7,650元（計算式：321,600＋56,050＝377,650元）及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨請求被告提繳3萬8,484元至原告洪英哲之勞工退休金帳戶，原告林淑卿請求被告給付18萬4,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為有理由，應予准許，原告等2人逾此範圍，為無理由，應予駁回。
四、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本判決主文第1、2、3項為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，應依職權宣告假執行及免為假執行。原告等2人敗訴部分其假執行之聲請失所附麗並予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經核於判決結論無涉或無違，爰不一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如
主文。中華民國110年10月27日
勞動法庭法官王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年10月27日
書記官陳怡君