臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第671號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第671號刑事判決

裁判日期：民國97年07月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第671號上訴人即被告丁○○
現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中選任辯護人 甘龍強 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 陳盈壽 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 何國榮 律師上訴人即被告丙○○
(選任辯護人 莊崇意 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳武璋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3542號中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19934號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○或與戊○○、丙○○、己○○及乙○○，共同基於販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之犯意聯絡（詳如附表一所示），以臺中縣大肚鄉、龍井鄉、沙鹿鎮、梧棲鎮及清水鎮等五鄉鎮為範圍由丁○○向綽號「 阿傑 」之真實姓名年籍不詳之成年男子購入之第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸；下稱ＭＤＭＡ）及第三級毒品愷他命（又稱Ｋ他命；下稱Ｋ他命），將之存放在臺中市○○區○○路一段二一六號十樓之五租屋處，並親自分裝，以供戊○○、丙○○、己○○及乙○○販賣之需，復並提供號碼0000000000、0000000000號行動電話，給丙○○、己○○、戊○○及乙○○作為販賣毒品聯絡使用。販賣方式，分日夜二班，日班由乙○○負責販賣，持用號碼0000000000號行動電話，夜班由丙○○及己○○組成一組，再與戊○○輪班負責販賣，持用號碼0000000000、0000000000號行動電話，乙○○所販賣之ＭＤＭＡ、Ｋ他命係由戊○○自丁○○存放處取交，乙○○販賣所得貨款亦交由戊○○轉交丁○○；戊○○所販賣之毒品由戊○○自行拿取，販賣所得貨款交給丁○○；丙○○及己○○所販賣之毒品，由丙○○自行至丁○○存放處拿取，販賣所得貨款則直接交予丁○○。嗣戊○○則自丁○○處拿取ＭＤＭＡ及Ｋ他命後，即與丁○○分別共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於附表一編號㈠至㈣所示之時、地販賣附表一編號㈠至㈣所示之ＭＤＭＡ、Ｋ他命，予 陳昭男 、 劉恆逢 、 許家豪 等人；丙○○及己○○，取得丁○○所提供之ＭＤＭＡ及Ｋ他命後，即與丁○○分別共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於附表一編號㈤、㈥所示之時、地販賣附表一編號㈤、㈥所示之ＭＤＭＡ、Ｋ他命予陳昭男、 劉成忠 等人；由戊○○自丁○○處取得ＭＤＭＡ、Ｋ他命，交予乙○○販賣，乙○○取得前開ＭＤＭＡ、Ｋ他命後，即與丁○○、戊○○分別共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡、於附表一編號㈦至所示之時、地販賣附表一編號㈦至所示之ＭＤＭＡ、Ｋ他命予許家豪、陳昭男、庚○○、劉恆逢、 阮漢翔 等人。嗣於九十六年八月十七日九時三十分許，在臺中縣○○鎮○○路之銀櫃ＫＴＶ前路邊，經警查獲附表二編號㈢１所示之丙○○及己○○所持有並為丁○○所有之供販賣所用之Ｋ他命十一包（驗前總毛重十一點○一公克；包裝總重：二點三一公克；○點一一公克鑑定用罄）及附表二編號㈠４所示之丁○○所有供販賣毒品所用之號碼0000000000號之行動電話（內含0000000000號ＳＩＭ卡；起訴書誤載內亦含有0000000000號ＳＩＭ卡）一支，與戊○○所有，裝Ｋ他命鐵盒一個（附表二編號㈡４）及非本案販賣毒品所得新臺幣（下同）二萬六千六百元。又於九十六年八月十七日十六時許，在臺中市○○區○○路一段二一六號十樓之五，查獲如附表二編號㈠１、２所示之丁○○所有供販賣之ＭＤＭＡ搖頭丸一百二十七顆（其中三顆鑑定用罄）、Ｋ他命三十一包（二十二包《驗前總毛重：二十一點九四公克；包裝總重：四點六二公克；○點二○公克鑑定用罄》、二包《驗前總毛重一九九八點九六公克；包裝總重：十一點四○公克；○點一四公克鑑定用罄》、五包《驗前總毛重：五公克；包裝總重：一點○五公克；○點一二公克鑑定用罄》、二包《驗前總毛重二九公克；包裝總重二點二二公克；○點六六公克鑑定用罄》），附表二編號㈠３所示供販賣分裝Ｋ他命所用之電子磅秤一臺、分裝工具一組及預備供販賣所用之分裝袋四百五十個，聯絡販賣毒品事宜所用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）各一支及十萬三千一百元（其中二千一百五十元為本案販賣第二、三級毒品所得）。另在戊○○之隨身包內及所駕駛之車牌號碼0000--ＫＺ號自用小客車上，分別查獲如附表二編號㈡１所示之丁○○所有供販賣所用之Ｋ他命一包、十七包（合計十八包，驗前毛重：一七點四七公克；包裝重二三點七八公克；○點一六公克鑑定用罄），及戊○○所有供聯絡毒品販賣所用之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡；附表二編號㈡３）一支。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人陳昭男、劉恆逢、許家豪、劉成忠、庚○○、阮漢翔於警詢、偵查證述，並無違背前開證人個人意思而為陳述，或其他違法取供、或不法取得之情形，且公訴人、被告及其辯護人於原審、本院審理中表示對於前開證人警、偵訊證述之證據能力不爭執（原審卷一第九八、九十、一○七、一一五、一三○、二一六頁、本院審理筆錄），是本院審酌上情，認前開證人於警詢、偵查中之審判外陳述，仍具有證據能力。又本案合法監聽之九十六年六月二十五日二十三時三十八分三十秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈠被告戊○○與證人陳昭男之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書）、九十六年七月六日○時十三分五十三秒、同日時二十三分三十九秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一四七頁，即犯罪事實編號㈢被告戊○○與證人許家豪之通話；九十六中檢輝聲監字第○○○九七一號通訊監察書）、九十六年六月二十七日一時三十一分五十三秒，同日時四十九分四十六秒、同日時五十八分五十七秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一四三頁；即犯罪事實編號㈥被告丙○○與證人劉成忠之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○九七一號）、九十六年六月十日十九時二分二秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈧被告乙○○與證人陳昭男之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號）、九十六年六月十一日十六時五十九分五十五秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈨被告乙○○與證人陳昭男之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號）、九十六年六月十八日二十時四十八分十六秒、九十六年七月五日十九時四十五分四十五秒、同日時五十三分二十八秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈩被告乙○○與證人陳昭男之通話，九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號、九十六年中檢輝聲監續字第○○○九七一號）、九十六年六月十二日十二時二十八分十七秒、同日時三十六分二十九秒、同日時三十八分四十一秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一一六頁，即犯罪事實編號被告乙○○與證人庚○○之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號）、九十六年六月二十五日十八時十九分十二秒、同日時二十七分三十九秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷第一一七頁，即犯罪事實編號被告乙○○與證人庚○○之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書）、九十六年七月七日十一時三十七分十七秒、九十六年七月八日十四時五十八分二十八秒、同日時十五時二分三十四秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷第一二三頁，即犯罪事實編號被告乙○○與證人劉恆逢之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○九七一號通訊監察書）、九十六年六月十八日二十時三十四分三十八秒、同日時四十二分三秒之通訊監察譯文（九十六年度聲搜字第三一七二號卷第二十頁，即犯罪事實被告乙○○與證人阮漢翔之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書）等譯文，均係經合法之通訊監察取得，且係電腦機械自動錄音，承辦員警始將其製作成譯文，且於原審、本院審理時，經提示，被告五人及其辯護人對此均未表示異議者，依前開規定，應視為有同意作為證據，是本院審酌上情，認前開譯文，亦具有證據能力。
二、訊據被告丁○○坦承本件販賣毒品犯行，惟於本院辯稱「我沒有指使其餘被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人共同販賣毒品。」云云，被告戊○○亦坦承確有與被告丁○○共犯如附表編號所示販賣Ｋ他命予陳昭男、許家豪之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予劉恆逢之犯行，辯稱：伊未與被告乙○○共同販毒，且伊並沒有販賣ＭＤＭＡ搖頭丸，九十六年七月六日十時二十五分四十二秒許，伊雖與證人劉恆逢相約於加油站，但劉恆逢到伊車上後，伊才跟劉恆逢說沒有搖頭丸，只有以一千元賣他一包Ｋ他命云云，被告己○○、丙○○、乙○○三人坦承本件販賣毒品犯行，惟於本院均各辯稱「彼等係向被告丁○○購得毒品後，再行販賣，並非與被告丁○○共同販賣毒品。」云云，惟查：
㈠、前揭附表一犯罪事實編號㈠、㈢至之犯罪事實，業據被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○於原審自白不諱，核與證人陳昭男、劉恆逢、許家豪、劉成忠、庚○○、阮漢翔於警詢、偵查證述購買第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命等情節相符（警卷第六一頁，九十六年度偵字第一九九三四號卷一第四七、五八之一、一七○頁；九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一五三頁；九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一四六、一四七、一五四、一六七；九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一四○、一四一、一五五頁；九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一一一頁；九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一二五、一二六頁），復有九十六年六月二十五日二十三時三十八分三十秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈠被告戊○○與證人陳昭男之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書）、九十六年七月六日○時十三分五十三秒、同日時二十三分三十九秒之通訊監察譯文（九十六年度警聲搜字第三一七二號卷第三三頁，即犯罪事實編號㈢被告戊○○與證人許家豪之通話；九十六年中檢輝聲監字第○○○九七一號通訊監察書）、九十六年六月二十七日一時三十一分五十三秒，同日時四十九分四十六秒、同日時五十八分五十七秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一四三頁；即犯罪事實編號㈥被告丙○○與證人劉成忠之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○九七一號通訊監察書）、九十六年六月十日十九時二分二秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈧被告乙○○與證人陳昭男之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號）、九十六年六月十一日十六時五十九分五十五秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈨被告乙○○與證人陳昭男之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書）、九十六年六月十八日二十時四十八分十六秒、九十六年七月五日十九時四十五分四十五秒、同日時五十三分二十八秒之通訊監察譯文（警卷第六五頁，即犯罪事實編號㈩被告乙○○與證人陳昭男之通話，九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號、九十六年中檢輝聲監續字第○○○九七一號通訊監察書）、九十六年六月十二日十二時二十八分十七秒、同日時三十六分二十九秒、同日時三十八分四十一秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一一六頁，即犯罪事實編號被告乙○○與證人庚○○之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號）、九十六年六月二十五日十八時十九分十二秒、同日時二十七分三十九秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一一七頁，即犯罪事實編號被告乙○○與證人庚○○之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書）、九十六年七月七日十一時三十七分十七秒、九十六年七月八日十四時五十八分二十八秒、同日時十五時二分三十四秒之通訊監察譯文（九十六年度偵字第一九九三四號卷一第一二三頁，即犯罪事實編號被告乙○○與證人劉恆逢之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○九七一號通訊監察書）、九十六年六月十八日二十時三十四分三十八秒、同日時四十二分三秒之通訊監察譯文（九十六年度警聲搜字第三一七二號卷第二十頁，即犯罪事實被告乙○○與證人阮漢翔之通話；九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書），及九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號、第○○○九七一號通訊監察書等在卷可參，足認被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○之上開自白與事實相符應可採信。又前開扣案之ＭＤＭＡ搖頭丸一百二十七顆（其中三顆鑑定用罄）、Ｋ他命十一包（驗前總毛重：十一點○一公克；包裝總重：二點三一公克；○點一一公克鑑定用罄）、Ｋ他命三十一包（二十二包《驗前總毛重：二十一點九四公克；包裝總重：四點六二公克；○點二○公克鑑定用罄》、二包《驗前總毛重：一九九八點九六公克；包裝總重：十一點四○公克；○點一四公克鑑定用罄》、五包《驗前總毛重：五公克；包裝總重：一點○五公克；○點一二公克鑑定用罄》、二包《驗前總毛重二九公克；包裝總重二點二二公克；○點六六公克鑑定用罄》）、Ｋ他命十八包（合計十八包驗前毛重：一七點四七公克；包裝重：三點七八公克；○點一六公克鑑定用罄），經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，均分別檢出３,４亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）、愷他命（Ｋ他命）成分，此有九十六年九月十三日刑鑑字第○九六○一三○一三九號鑑定書在卷可憑，復有扣案如附表二所示之分裝Ｋ他命所用之電子磅秤一臺、分裝袋四百五十個、分裝工具一組及0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000、0000000000號之行動電話（含ＳＩＭ卡），及現金二千一百五十元（附表一編號㈠至所得，五次ＭＤＭＡ各五十元，合計二百五十元；Ｋ他命十六次，其中一次三包、一次二包，其餘各一包，每包一百元，合計一千九百元）扣案足資佐證。又證人庚○○於本院審理時証稱：其有向被告乙○○購買毒品Ｋ他命及搖頭丸，Ｋ他命、搖頭丸各買幾次太久了，忘記了，惟其証實確向被告乙○○購買毒品Ｋ他命及搖頭丸次數共為三次無訛。又証人許家豪上開偵查中具結所供，亦經核與上開被告自白及其他事証並無不合。此均無從為被告乙○○有利之認定，併為敘明。
㈡、又被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○對於上開共同販賣搖頭丸、K他命犯罪事實，由被告丁○○提供毒品給戊○○、丙○○、己○○及乙○○販賣之需，復並提供號碼0000000000、0000000000號行動電話，給丙○○、己○○、戊○○及乙○○作為販賣毒品聯絡使用。販賣方式，分日夜二班，分別各由日班由乙○○，夜班由丙○○及己○○組成一組，再各與戊○○輪班負責販賣，販賣所得貨款最後交予丁○○，其中附表一犯罪事實編號㈠至㈣，係由被告丁○○提供ＭＤＭＡ及Ｋ他命，被告戊○○出面販賣，被告丁○○、戊○○就該犯行有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯；附表一犯罪事實編號㈤、㈥，係由被告丁○○提供ＭＤＭＡ及Ｋ他命由被告丙○○、己○○出面販賣，被告丁○○、丙○○、己○○就該犯行有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯；附表一犯罪事實編號㈦至，係由被告丁○○提供ＭＤＭＡ及Ｋ他命，復由被告戊○○負責將前開毒品交由被告乙○○販售，並由被告戊○○負責向被告乙○○收取販賣所得，被告丁○○、戊○○、乙○○就該犯行有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯等情，業經被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人於警詢、偵訊、原審中供述甚明（見警卷第4至6頁、第17至18頁、第30至33頁、第47至50頁，96年偵字第19934號卷一第36至37頁、第171頁、第32、172頁、第24至27頁、第173頁、第29、172頁，原審卷一第39頁至第41頁、第174頁、第113頁至第114頁、第30至32頁，第128至129頁、第22至23頁、第97至98頁、第14至15頁、第105至106頁、第172頁、第214頁），彼等前後所供且互核，均尚相符合，顯見被告丁○○係提供毒品，給戊○○、丙○○、己○○及乙○○販賣之需，分別與日班被告乙○○、夜班之被告丙○○及己○○及被告 詹智 各如上開所述共同販賣毒品，本件被告丁○○與戊○○、己○○、丙○○、乙○○間並無存在買賣毒品情事，且被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人亦無支付價金予被告丁○○，以便向其購得毒品再行轉售，自係屬上開共同販賣毒品之事實甚明，被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人既於販賣毒品後，而就販毒後之所得，與被告丁○○分取販賣之報酬，則縱被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人於販賣毒品有時另有加價販售，自不影嚮被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人間就上開販毒事實各有共同正犯之成立，則本件既非被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人先向被告丁○○購得毒品後，再行販賣，是被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○於本院所辯「彼等係向被告丁○○購得毒品後，再行販賣，並非與被告丁○○共同販賣毒品。」云云，所辯被告等事後翻異卸責之詞，要無足採信。
㈢、被告戊○○雖否認有附表一編號㈡所示販賣第二級毒品ＭＤＭＡ一顆予證人劉恆逢之事實。惟查，被告戊○○確有於九十六年七月六日二十二時二十五分許，在臺中縣龍井鄉海霸王餐廳鈄對面之加油站，販賣ＭＤＭＡ一顆予證人劉恆逢之事實，亦據證人劉恆逢於原審審理時證述明確（原審卷一第
一六五、一六六、一六九頁），核與證人劉恆逢於前開時間與被告戊○○之通訊對話內容相符（原審卷一第一九一、一九二頁），此經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第一六四頁），復有九十六年中檢輝聲監續字第○○○八○三號通訊監察書一紙附卷可憑，且觀前開證人劉恆逢與被告戊○○相約購買毒品之對話內容「被告戊○○：你要什麼？證人劉恆逢：我上面下面各一個（按：上面指ＭＤＭＡ；下面指Ｋ他命。）。被告戊○○：各一個啦，好。證人劉恆逢：是是。被告戊○○：好。」，證人劉恆逢已明確向被告戊○○表示欲購買上面（按即ＭＤＭＡ）一個，而被告戊○○亦已應諾。再參酌，證人劉恆逢與被告戊○○並無仇怨，當無設詞構陷被告戊○○之理。準此，證人劉恆逢前開所證確有向被告戊○○以五百元之價格購買ＭＤＭＡ一顆等情，與客觀事證相符，應可認定，被告戊○○所辯，未於前開時、地販賣ＭＤＭＡ一顆予證人劉恆逢云云，應無可採。又證人劉恆逢雖曾於偵查中證述：並未向被告戊○○購買過毒品云云，惟證人劉恆逢就此之說明係稱：係因伊只認識 小雨 ，當時只知道小雨之名字，不知在庭之被告叫戊○○，偵查中亦未曾拿被告 詹智承 之照片予伊指認等語，是證人劉恆逢不知九十六年七月六日二十二時二十五分許，與其交易之對象，真實姓名即係被告戊○○，亦難謂有悖於常情。況本次毒品交易確係被告戊○○與證人劉恆逢接洽而非綽號「小雨」（按即同案被告乙○○）一節，亦據被告戊○○亦供承在卷（按被告戊○○僅供認當時曾販賣Ｋ他命一包予證人劉恆逢），復經原審勘驗前開毒品交易接洽之通訊監察光碟無訛，故應以證人劉恆逢於原審審理時證述之內容為可採，尚難僅以證人劉恆逢於偵查中未經確認之前開證言，即為被告戊○○有利之認定。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○等人前揭犯行，應可認定。
三、按刑法於九十四年二月二日修正公佈，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，稽以行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。（最高法院九十六年度台上字第六○四八號、四九六九號、七○五二號、九十七年度台上字八七三號判決意旨參照。）本件被告等各販賣毒品行為，在時間差距上，並非密接而係可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，更非接續犯，起訴書及辯護人認被告所有販賣行為，或認被告對同一買家之販賣行為為集合犯或接續犯云云，均有未合，被告乙○○請求傳訊証人陳昭男証明其購買毒品情形係集合犯，本院認即核無必要。又ＭＡＭＡ、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所規定之第二級、第三級毒品，故核被告丁○○附表一犯罪事實編號㈡、㈥、所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，附表一犯罪事實編號㈠、㈢至㈤、㈦至、、所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；被告戊○○附表一犯罪事實編號㈡、所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，附表一犯罪事實編號㈠、㈢至㈣、㈦至、、所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；被告丙○○、己○○附表一犯罪事實編號㈥所為，分別係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，附表一犯罪事實編號㈤所為，分別係違反毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；被告乙○○附表一犯罪事實編號所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，附表一犯罪事實編號㈦至、、所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○販賣第二級毒品、第三級毒品前或後持有之第二級毒品、第三級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。附表一犯罪事實編號㈠至㈣，係由被告丁○○提供ＭＤＭＡ及Ｋ他命，被告戊○○出面販賣，被告丁○○、戊○○就前開犯行有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯；附表一犯罪事實編號㈤、㈥，係由被告丁○○提供ＭＤＭＡ及Ｋ他命由被告丙○○、己○○出面販賣，被告丁○○、丙○○、己○○就前開犯行有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯，雖被告丙○○、己○○供述：所販賣之ＭＤＭＡ及Ｋ他命，有時係由被告丁○○透過戊○○交付予被告丙○○、己○○販售等語，惟就附表一犯罪事實編號㈤、㈥部分，究係由被告丁○○直接交付予被告丙○○、己○○販售，或由被告丙○○、己○○自行至指定位置拿取，亦或透過被告戊○○交付尚有疑義，既無法證明此部分販賣之毒品，係被告戊○○交付，依罪證有疑利於被告之原則，即應為被告戊○○有利之認定，尚難認被告戊○○，有參與此部分之犯行，併此敘明；附表一犯罪事實編號㈦至，係由被告丁○○提供ＭＤＭＡ及Ｋ他命，復由被告戊○○負責將前開毒品交由被告乙○○販售，並由被告戊○○負責向被告乙○○收取販賣所得，亦據被告戊○○、乙○○供承在卷，是被告丁○○、戊○○、乙○○就前開犯行有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯。被告丁○○所犯之五次販賣第二級毒品罪、十六次販賣第三級毒品罪；被告戊○○所犯之三次販賣第二級毒品罪、十五次販賣第三級毒品罪；被告丙○○所犯之二次販賣第二級毒品罪、一次販賣第三級毒品罪；被告己○○所犯之二次販賣第二級毒品罪、一次販賣第三級毒品罪；被告乙○○所犯之二次販賣第二級毒品罪、十二次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按毒品危害防制條例第十七條所定「犯第四條第一項至第四項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。故除須供出上游來源，尚須因而破獲者，始有依該條裁量減輕之餘地，倘僅自白所販賣毒品之事證及共犯為何人，尚未進而查獲毒梟前手、或其上游毒品者，仍不得執此邀本條規定之寬減（最高法院九十六年度台上字第三○六三號、第一八八七號、第五五八一號判決意旨參照），查被告丙○○、己○○雖供出被告丁○○因而查獲被告丁○○，惟被告丁○○為本案之共犯，詳如上述，故依前開判決意旨之說明，自與毒品危害防制條例第十七條所定之減刑規範未合，自不得爰引減輕其刑。另被告丁○○雖曾供出上源綽號「阿傑」之男子，惟本件承辦之員警並未因此而查獲該人，業據證人即承辦員警 許克強 於原審審理時證述明確（原審卷二第一○五頁），復有證人許克強書立之內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊職務報告一紙附卷可參（原審卷二第三四頁），故本案既未因被告丁○○之供述，而使本件承辦之員警查獲毒品上源「阿傑」，自亦不得依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，被告辯護人辯以「被告丁○○有供出其上游綽號「阿傑」之男子，可減輕其刑」云云，所辯即無足採。又按刑法第五十九條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。又按刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之事項犯罪後態度等），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五十七條所列舉事由之審酌。而被告等辯護人雖請求法院依刑法第五十九條酌減其刑，惟審酌本案被告等販賣所餘之毒品數量非少，犯案情節非輕，且本件被告等犯行已經明確，被告仍心存僥倖，其後於本院猶互為上開不實的卸責辯詞，冀圖減刑規避其應有刑責，足見其犯後態度未見確有悔意，本院亦認對被告等不應適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，否則無從彰顯區別與犯後坦認犯行具有悔意者之不同的分配正義，也等於間接鼓勵相同犯行明確情形的被告於法院任意事後翻異為狡卸之詞，否認犯罪，浪費法院相關的調查資源，原審審酌被告等犯罪之情狀，認無顯可憫恕之情形，不依刑法第五十九條之規定酌減其刑，係本於職權之運用，裁量權之行使，尚未違反比例原則，併為敘明。
四、原審持同一見解，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○，明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之ＭＤＭＡ及Ｋ他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，且該販毒集團經查獲未售出之ＭＤＭＡ達一百二十七顆，Ｋ他命毛重達二千多公克，數量及市價甚高（ＭＤＭＡ以五百元計算為六萬三千五百元，Ｋ他命一包毛重一公克，每包一千元計算，則達二百多萬元）及被告丁○○、戊○○於本件販賣毒品之販賣集團中係擔任主要角色，由被告丁○○負責供給毒品ＭＤＭＡ及Ｋ他命，被告戊○○亦負責販賣外，並協助將前開毒品交予被告丙○○、己○○、乙○○等人販賣，並向被告乙○○收取販賣所得，而被告丙○○、己○○、乙○○，並無前科係屬集團中最邊緣下游之角色，是其獲利非高，及被告戊○○否認附表一編號㈡之犯行外，其餘部分，被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○等人，於原審雖均坦承犯行，與被告丙○○、己○○為警查獲後，積極配合警方查緝，使員警順利查獲被告丁○○之犯後態度，暨被告五人之犯罪動機、方法、手段、販賣期間長短、次數、犯罪所得等一切情狀，分別量處被告等各如附表一編號㈠至所示之刑，並就主刑部分，被告丁○○應執行有期徒刑拾柒年肆月，被告戊○○應執行有期徒刑拾陸年貳月，被告丙○○應執行有期徒刑捌年陸月，被告己○○應執行有期徒刑捌年陸月，被告乙○○應執行有期徒刑拾年肆月，以示懲儆。認事用法，核無不合，上開所定應執行刑已從寬處理量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨，否認共同犯罪等，並指摘原判決量刑過重為不當，均為無理由，應予駁回。
五、另按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院九十二年台上字第七○五○號判決意旨參照。）。申言之，共同正犯間，因責任共同之原則，關於沒收從刑之部分，雖他共同正犯諭知沒收之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知，合先敘明。查附表二編號㈠１第二級毒品ＭＤＭＡ，係被告丁○○所有，供販賣本案ＭＤＭＡ所餘之第二級毒品，屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條前段之規定沒收銷燬之；被告等販賣第三級毒品Ｋ他命，其行為已構成犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，是被告丁○○所有，販賣本案第三級毒品Ｋ他命，所餘之附表二編號㈠２、編號㈡１、編號㈢１之第三級毒品Ｋ他命，毒品危害防制條例就此既無沒收之特別規定，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度台上字第九一一號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度台上字第三○五號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第六一○二號判決意旨參照）。經查：扣案之編號㈠３、編號㈡２、編號㈢２所示之前開Ｋ他命之包裝袋，販賣分裝Ｋ他命所用之電子磅秤一臺、分裝工具一組（含牙線棒盒、杓子、紙杯、小紙板）及鐵盒一個等，均係被告丁○○、戊○○（鐵盒部分）所有供販賣Ｋ他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，扣案之分裝袋四百五十個，係被告丁○○所有，預備供販賣Ｋ他命所有之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。又0000000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話（均含ＳＩＭ卡），均係被告丁○○所有，其中0000000000（含ＳＩＭ卡）、0000000000號行動電話（臺灣大哥大門號，含ＳＩＭ卡），係供自己與被告戊○○、乙○○等聯絡販賣毒品事宜使用；0000000000號行動電話（遠傳電信門號，含ＳＩＭ卡）係供被告戊○○、丙○○、己○○接洽客戶販賣毒品使用；0000000000號行動電話（和信電信門號，由案外人 張雅惠 代被告丁○○申請，為被告丁○○所有《警卷第七○頁》；含ＳＩＭ卡），係供被告乙○○接洽客戶販賣毒品使用，0000000000號行動電話（遠傳門號，含ＳＩＭ卡）係供被告丙○○、己○○聯絡販賣毒品事宜使用，業據被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○供述在卷（原審卷一第九七、一○五、一一三頁，原審卷二第九九至一○一頁），而前開門
號之ＳＩＭ卡依行動電話公司之契約規範，核發予申請人後，即為該申請人所有，此亦有中華電信股份有限公司行動通信分公司、和信電訊股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司、泛亞電信股份有限公司、東信電訊有限公司函文附卷可參（原審卷二第三○至三三頁）；0000000000號行動電話（遠傳門號，含ＳＩＭ卡）係被告戊○○所有，供其聯絡販賣毒品事宜所用之物，亦據被告戊○○供述在卷（原審卷一第一二八頁），自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如未扣案之編號㈣１之行動電話一部或全部不能沒收時，應追徵其價額。另扣案之十萬三千一百元部分，依被告丁○○之供述，此部分為其販賣毒品至今，扣除應給予上源「阿傑」及共犯戊○○等人之金錢後，其ＭＤＭＡ一顆所得五十元、Ｋ他命一包所得一百元累積保留之金額，故前開十萬三千一百元中之二千一百五十元係本案附表一犯罪事實編號㈠至所得（五次ＭＤＭＡ各五十元，合計二百五十元；Ｋ他命十六次，其中一次三包、一次二包，其餘各一包，每包一百元，合計一千九百元）亦應依前開規定宣告沒收，本案其餘犯罪所得一萬九千三百五十元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。復按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。
但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院九十五年度台上字第九二五號、九十四年度臺上字第七四二一號號判決意旨可參）。是以，被告丁○○所犯附表一編號㈠至之罪，其中附表一編號㈠至㈣係與被告戊○○共犯，附表一編號㈤、㈥係與被告丙○○、己○○共犯，附表一編號㈦至係與被告戊○○、乙○○共犯，故被告丁○○前開犯罪所得，依前開說明，自應分別與被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○連帶沒收，其連帶沒收之情形如下：被告丁○○與被告戊○○連帶沒收三千五百元，其中三百五十元已扣案，三千一百五十元未扣案（即附表一編號㈠至㈣之犯罪事實，販賣Ｋ他命三包，合計三千元，ＭＤＭＡ一顆，五百元）；被告丁○○、丙○○、己○○連帶沒收二千元，其中二百元已扣案，一千八百元未扣案（即附表一編號㈤、㈥之犯罪事實，販賣Ｋ他命一包，一千元，ＭＤＭＡ二顆，合計一千元）；被告丁○○、戊○○、乙○○連帶沒收一萬六千元，其中一千六百元已扣案，一萬四千四百元未扣案（即附表一編號㈦至之犯罪事實，販賣Ｋ他命十五包，合計一萬五千元，ＭＤＭＡ二顆，合計一千元。），並就未扣案之部分，分別諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案其餘十萬零九百五十元部分，既非本案犯罪所得，依從刑附於主刑之原則，自不得於本案為沒收之諭知。另自被告丙○○、己○○處所扣得之二萬六千六百元，係被告丙○○、己○○近日販賣毒品所得，惟均非本案犯罪事實編號㈠至之犯罪所得，依從刑附於主刑之原則，亦不得於本案宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告丙○○、己○○於九十六年六月十二日二時二十分、九十六年六月十八日五時二十六分，各以一千元販賣Ｋ他命各一包予證人 蘇奎元 ；被告乙○○於九十六年六月二十六日十九時十分八秒，以五百元之價格，販賣ＭＤＭＡ一顆予證人劉恆逢；於九十六年六月十八日、十九日，賣Ｋ他命予案外人 蔡宗義 計五次、其中一次二包、餘均各一包，每包價金一千元；於不詳時間，販賣ＭＤＭＡ搖頭丸一顆予證人蘇奎元，因認被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○共犯販賣第二級、第三級毒品罪嫌云云。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
㈡、經原審調取證人蘇奎元接洽購買毒品之通訊監察錄音光碟勘驗，並與證人蘇奎元及被告丙○○、己○○、戊○○、乙○○核對，經確認九十六年六月十二日二時二十分、九十六年六月十八日五時二十六分，與證人蘇奎元接洽交易Ｋ他命之人係被告戊○○等情，業經證人戊○○供述在卷（原審卷一第三三七頁），證人蘇奎元證述屬實（原審卷一第三三七頁），並有前開勘驗筆錄及通訊譯文、通訊監察書在卷可參（原審卷一第三三七、三四七、三四八頁）。是公訴人認前開時間，係被告丙○○、己○○各販賣Ｋ他命一包予證人蘇奎元云云，顯與客觀事證不符，而無可採。又證人劉恆逢於原審審理時雖證述曾向被告乙○○購買ＭＤＭＡ，惟公訴意旨所示之時間即九十六年六月二十六日十九時十分八秒許，應係購買Ｋ他命等語（原審卷一第二五九、二六○頁），且依前開時間之通訊監察之內容（原審卷一第二四六、二四七頁），證人劉恆逢並無明確表示欲購買之毒品種類，故亦無法就此推認證人劉恆逢當時向被告乙○○購買之毒品種類係ＭＤＭＡ，且參酌證人劉恆逢於原審審理時之前開證述內容，亦證述曾向被告乙○○購ＭＤＭＡ，僅係時間係於九十六年七月中旬、同年八月中旬同時購買ＭＤＭＡ一顆、Ｋ他命一包各一次等語（原審卷一第二五九、二六○頁），顯見證人劉恆逢亦無刻意迴護被告乙○○之情節，故其所證應可採信。是以，公訴人所述之被告乙○○於九十六年六月二十六日十九時十分八秒許，販賣ＭＤＭＡ予證人劉恆逢云云，亦乏積極證據，足資證述。另原審再調取九十六年六月十八日、十九日，證人蔡宗義接洽購買毒品之通訊監察錄音光碟勘驗，其結果係男子之對話（原審二卷第九三頁），而被告戊○○、己○○亦分別供稱，前開對話之聲音各有數通為其等之聲音等語（原審卷二第九四頁），此亦有原審之勘驗筆錄在卷可查（原審卷二第九三頁、一一七頁），是可知，前開接洽交易毒品之事宜，應係男子，而被告乙○○為一女性，故顯非其所為，公訴人認係被告乙○○販賣予證人蔡宗義云云，亦與客觀事證未合。復證人蘇奎元亦於原審審理時證述，僅有向證人乙○○購買Ｋ他命，未曾向其購買ＭＤＭＡ等語（原審卷一第二六五、二六六頁），復經原審調取九十六年聲搜字第三一七二號有關證人蘇奎元以其公司電話或持有之手機門號，洽購毒品之通訊監察錄音光碟勘驗，並與被告丙○○、己○○、戊○○、乙○○核對，雖另有證人蘇奎元向被告丙○○、己○○、戊○○、乙○○購買Ｋ他命之事實，然並無其向被告乙○○購買ＭＤＭＡ之紀錄，此有原審九十七年一月七日上午九時三十分之審理筆錄在卷可稽（原審卷一第三三六至三五八頁）。是公訴人此部分所述，亦乏積極證據足資證明。準此，既查無公訴意旨所指之被告丙○○、己○○、乙○○販賣前開毒品予證人蘇奎元、劉恆逢、蔡宗義之事實，則同案被告丁○○、戊○○，自無可能與其等共犯前開販賣毒品之事實，併此敘明。
㈢、綜上所述，本件被告丁○○、戊○○、丙○○、己○○、乙○○被訴販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告等人有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。此部分原應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與其前開所犯販賣第二級毒品、第三級毒品部分，有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、併案意旨略以（九十六年度偵字第二九五三六號）：被告丁○○明知大麻為行政院衛生署公告之第二級毒品，不得持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國九十六年八月十五日某時，在桃園縣某處，以六、七千元之代價，向綽號「阿傑」之不詳男子購買大麻花二包、大麻香煙二支，而意圖販賣而持有第二級毒品。嗣於九十六年八月十七日九時三十分許，在臺中市○○路○段○○○號十樓之住處，為警持臺灣臺中地方法院搜索票執行搜索，並扣得第二級毒品大麻花二包(淨重一點二七公克)、大麻香煙二支(淨重八點七六公克)，認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣第二級毒品而持有罪云云。公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告於偵查中自白，及扣案之第二級毒品大麻花二包(淨重一點二七公克）、大麻香煙二支(淨重八點七六公克）為證。經查：被告丁○○於警詢、偵查及本院審理中，均一再供陳前開持有之大麻花二包、大麻香煙二支，均係供自己施用。且遍觀全卷，被告丁○○並未曾自白持有之前開大麻花二包、大麻香煙二支係欲販賣予他人，故公訴人認被告丁○○曾有前開不利於己之自白亦有誤會。復參酌被告持有之前開大麻花二包、大麻香煙二支相較於本案被告丁○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，而持有之數量而言，其數量甚少，是被告丁○○所辯係為供自己施用等語，亦非有違常情。再者，持有毒品之可能情形甚多，或為單純持有，或為供己施用、無償轉讓、販賣等等不一而足，故亦難僅以客觀上被告丁○○持有大麻花二包、大麻香煙二支，即率爾直接推論，其係意圖販賣而持有第二級毒品之大麻花二包、大麻香煙二支。準此，公訴人所舉之證據尚難無證明被告丁○○確有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，此部分自應退由檢察官另為適法之處理。
八、於本案審理時被告戊○○、丙○○、己○○另自白販賣毒品之事實，及證人蘇奎元、劉恆逢證述被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○另販賣第二級、第三級毒品部分，非本案起訴效力所及，自應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月22日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國97年7月22日附表一：
┌────┬──────────────┬──────────────────┐│犯罪事實│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑││編號│││├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈠│丁○○、戊○○共同基於販賣第│丁○○、戊○○共同販賣第三級毒品，各│││三級毒品之犯意聯絡，於九十六│處有期徒刑伍年參月、伍年貳月。扣案如│││年六月二十五日二十三時三十八│附表二編號㈠２、３、４、㈡１、２、３│││分許，在臺中縣○○鄉○○路之│所示之物品及新臺幣壹佰元均沒收，未扣│││尚新電子遊藝場前路邊，販賣第│案之新臺幣玖佰元，如全部或一部不能沒│││三級毒品Ｋ他命一包給陳昭男，│收時，以其財產抵償之。│││價金一千元。││├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈡│丁○○、戊○○共同基於販賣第│丁○○、戊○○共同販賣第二級毒品，各│││二級毒品之犯意聯絡，於九十六│處有期徒刑柒年參月、柒年貳月。扣案如│││年七月六日二十二時二十五分四│附表二編號㈠１所示之ＭＤＭＡ沒收銷燬│││十二秒許，在臺中縣龍井鄉海霸│之，附表二編號㈠４、㈡３所示之物品及│││王餐廳鈄對面之加油站，販賣第│新臺幣伍拾元均沒收，未扣案之新臺幣肆│││二級毒品ＭＤＭＡ一顆給劉恆逢│佰伍拾元，如全部或一部不能沒收時，以│││，價金五百元。│其財產抵償之。│├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈢│丁○○、戊○○共同基於販賣第│丁○○、戊○○共同販賣第三級毒品，各│││三級毒品之犯意聯絡，於九十六│處有期徒刑伍年參月、伍年貳月。扣案如│││年七月六日○時十三分許，在臺│附表二編號㈠２、３、４、㈡１、２、３│││中縣梧棲鎮之銀櫃ＫＴＶ前路邊│所示之物品及新臺幣壹佰元均沒收，未扣│││，販賣第三級毒品Ｋ他命一包給│案之新臺幣玖佰元，如全部或一部不能沒│││許家豪，價金一千元。│收時，以其財產抵償之。│├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈣│丁○○、戊○○共同基於販賣第│丁○○、戊○○共同販賣第三級毒品，各│││三級毒品之犯意聯絡，於九十六│處有期徒刑伍年參月、伍年貳月。扣案如│││年七月間某日，在臺中縣沙鹿鎮│附表二編號㈠２、３、４、㈡１、２、３│││之巨業車站，販賣第三級毒品Ｋ│所示之物品及新臺幣壹佰元均沒收，未扣│││他命一包給許家豪，價金一千元│案之新臺幣玖佰元，如全部或一部不能沒│││。│收時，以其財產抵償之。│├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈤│丁○○、丙○○及己○○共同基│丁○○、丙○○、己○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，各處有期徒刑伍年參月、伍年貳月│││於九十六年六月二十六日二十一│、伍年貳月。扣案如附表二編號㈠２、３│││時十六分至二十二分間，在臺中│、４、㈡１、２、３、㈢１、２所示之物│││縣○○鎮○○路○段之７─１１│品及新臺幣壹佰元均沒收，未扣案之新臺│││便利商店前路邊，販賣第三級毒│幣玖佰元，如全部或一部不能沒收時，以│││品Ｋ他命一包給陳昭男，價金一│其財產抵償之。│││千元。││├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈥│丁○○、丙○○及己○○共同基│丁○○、丙○○、己○○共同販賣第二級│││於販賣第二級毒品之犯意聯絡，│毒品，各處有期徒刑柒年參月、柒年壹月│││分別於九十六年六月二十七日一│、柒年壹月，扣案如附表二編號㈠１所示│││時三十一分至五十八分間、九十│之ＭＤＭＡ沒收銷燬之，附表二編號㈠４│││六年七月間某日，分別販賣第二│、㈢３所示之物品及新臺幣伍拾元均沒收│││級毒品ＭＤＭＡ各一顆給劉成忠│，未扣案之新臺幣肆百伍拾元，以其財產│││，價金分別為五百元。│抵償之；又共同販賣第二級毒品，各處有││││期徒刑柒年參月、柒年壹月、柒年壹月，││││扣案如附表二編號㈠１所示之ＭＤＭＡ沒││││收銷燬之，附表二編號㈠４、㈢３所示之││││物品及新臺幣伍拾元均沒收，未扣案之新││││臺幣肆佰伍拾元，以其財產抵償之。│├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈦│丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，處有期徒刑伍年參月、伍年貳月、│││於九十六年四月間某日，在 林佩 │伍年壹月，如附表二編號㈠２、３、４、│││玲住處附近之７─１１便利商店│㈡１、２、㈢１、２、㈣１所示之物品及│││前路邊，先後三次販賣第三級毒│新臺幣壹佰元均沒收，未扣案之新臺幣玖│││品Ｋ他命各一包給許家豪，價金│佰元，以其財產抵償之，附表二編號㈣１│││分別為一千元。│之行動電話如一部或全部不能沒收時，應││││追徵其價額；又共同販賣第三級毒品，處││││有期徒刑伍年參月、伍年貳月、伍年壹月││││，如附表二編號㈠２、３、４、㈡１、２││││、㈢１、２、㈣１所示之物品及新臺幣壹││││佰元均沒收，未扣案之新臺幣玖佰元，以││││其財產抵償之，附表二編號㈣１之行動電││││話如一部或全部不能沒收時，應追徵其價││││額；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑││││伍年參月、伍年貳月、伍年壹月，如附表││││二編號㈠２、３、４、㈡１、２、㈢１、││││２、㈣１所示之物品及新臺幣壹佰元均沒││││收，未扣案之新臺幣玖佰元，以其財產抵││││償之，附表二編號㈣１之行動電話如一部││││或全部不能沒收時，應追徵其價額。│├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈧│丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，各處有期徒刑伍年參月、伍年貳月│││於九十六年六月十日十九時許，│、伍年壹月，如附表二編號㈠２、３、４│││在臺中縣龍井鄉龍山國小附近林│、㈡１、２、㈢１、２、㈣１所示之物品│││ 佩玲 住處樓下，販賣第三級毒品│及新臺幣壹佰元均沒收，未扣案之新臺幣│││Ｋ他命一包給陳昭男，價金一千│玖佰元以其財產抵償之，附表二編號㈣１│││元。│之行動電話如一部或全部不能沒收時，應││││追徵其價額。│├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈨│丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，處有期徒刑伍年參月、伍年貳月、│││於九十六年六月十一日十六時五│伍年壹月，附表二編號㈠２、３、４、㈡│││十九分許，在臺中縣龍井鄉龍山│１、２、㈢１、２、㈣１所示之物品及新│││國小附近乙○○住處樓下，販賣│臺幣參佰元均沒收，未扣案之新臺幣貳仟│││第三級毒品Ｋ他命三包給陳昭男│柒佰元以其財產抵償之，附表二編號㈣１│││，價金共三千元。│之行動電話如一部或全部不能沒收時，應││││追徵其價額。│├────┼──────────────┼──────────────────┤│㈩│丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，處有期徒刑伍年參月、伍年貳月、│││分別於九十六年六月十八日二十│伍年壹月，附表二編號㈠２、３、４、㈡│││時四十八分許、九十六年七月五│１、２、㈢１、２、㈣１所示之物品及新│││日十九點四十五分至五十三分間│臺幣壹佰元均沒收，未扣案之新臺幣玖佰│││，均在臺中縣○○鎮○○路○段│元以其財產抵償之，附表二編號㈣１之行│││之陳昭男住家附近之金仔檳榔攤│動電話如一部或全部不能沒收時，應追徵│││，各販賣第三級毒品Ｋ他命一包│其價額；又共同販賣第三級毒品，處有期│││給陳昭男，價金分別為一千元。│徒刑伍年參月、伍年貳月、伍年壹月，附││││表二編號㈠２、３、４、㈡１、２、㈢１││││、２、㈣１所示之物品及新臺幣壹佰元均││││沒收，未扣案之新臺幣玖佰元以其財產抵││││償之，附表二編號㈣１之行動電話如一部││││或全部不能沒收時，應追徵其價額。│├────┼──────────────┼──────────────────┤││丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，各處有期徒刑伍年參月、伍年貳月│││於九十六年六月十二日十二時三│、伍年壹月，附表二編號㈠２、３、４、│││十八分許，在臺中縣大肚鄉某黃│㈡１、２、㈢１、２、㈣１所示之物品及│││昏市場之７－１１便利超商附近│新臺幣貳佰元均沒收，未扣案之新臺幣壹│││，販賣第三級毒品Ｋ他命二包給│仟捌佰元以其財產抵償之，附表二編號㈣│││庚○○，價金共二千元。│１之行動電話如一部或全部不能沒收時││││，應追徵其價額。│├────┼──────────────┼──────────────────┤││丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第二級│││於販賣第二級毒品之犯意聯絡，│毒品，各處有期徒刑柒年參月、柒年貳月│││分別於九十六年六月二十五日十│、柒年壹月，附表二編號㈠１所示之ＭＤ│││八時二十七分三十九秒、九十六│ＭＡ沒收銷燬之，附表二編號㈠、４、㈣│││年八月十五日二十一時許，分別│１所示之物品及新臺幣伍拾元均沒收，未│││在大道國中、龍井鄉山隆加油站│扣案之新臺幣肆佰伍拾元以其財產抵償之│││，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ各一│，附表二編號㈣１之行動電話如一部或全│││顆給庚○○，價金分別為五百元│部不能沒收時，應追徵其價額；又共同販│││。│賣第二級毒品，各處有期徒刑柒年參月、││││柒年貳月、柒年壹月，附表二編號㈠１所││││示之ＭＤＭＡ沒收銷燬之，附表二編號㈠││││、４、㈣１所示之物品及新臺幣伍拾元均││││沒收，未扣案之新臺幣肆佰伍拾元以其財││││產抵償之，附表二編號㈣１之行動電話如││││一部或全部不能沒收時，應追徵其價額。│├────┼──────────────┼──────────────────┤││丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，各處有期徒刑伍年參月、伍年貳月│││於九十六年七月七日十一時三十│、伍年壹月，附表二編號㈠２、３、４、│││七分許、同年七月八日十五時許│㈢１、２、㈢１、２、㈣１所示之物品及│││、同年七、八月某日二十時許，│新臺幣壹佰元均沒收，未扣案之新臺幣玖│││分別販賣第三級毒品Ｋ他命各一│佰元以其財產抵償之，附表二編號㈣１之│││包給劉恆逢共三次，價金分別一│行動電話如一部或全部不能沒收時，應追│││千元。│徵其價額；又共同販賣第三級毒品，各處││││有期徒刑伍年參月、伍年貳月、伍年壹月││││，附表二編號㈠２、３、４、㈢１、２、││││㈢１、２、㈣１所示之物品及新臺幣壹佰││││元均沒收，未扣案之新臺幣玖佰元以其財││││產抵償之，附表二編號㈣１之行動電話如││││一部或全部不能沒收時，應追徵其價額；││││又共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑伍││││年參月、伍年貳月、伍年壹月，附表二編││││號㈠２、３、４、㈢１、２、㈢１、２、││││㈣１所示之物品及新臺幣壹佰元均沒收，││││未扣案之新臺幣玖佰元以其財產抵償之，││││附表二編號㈣１之行動電話如一部或全部││││不能沒收時，應追徵其價額。│├────┼──────────────┼──────────────────┤││丁○○、戊○○及乙○○共同基│丁○○、戊○○、乙○○共同販賣第三級│││於販賣第三級毒品之犯意聯絡，│毒品，各處有期徒刑伍年參月、伍年貳月│││於九十六年六月十八日二十時四│、伍年壹月，附表二編號㈠２、３、４、│││十二分許，在臺中縣沙鹿鎮之三│㈡１、２、㈢１、２、㈣１所示之物品及│││角公園附近，販賣第三級毒品Ｋ│新臺幣壹佰元均沒收，未扣案之新臺幣玖│││他命一包給阮漢翔，價金一千元│佰元以其財產抵償之，附表二編號㈣１之│││。│行動電話如一部或全部不能沒收時，應追││││徵其價額。│└────┴──────────────┴──────────────────┘附表二編號㈠、
１、ＭＤＭＡ搖頭丸一百二十四顆（原扣案一百二十七顆，其中三顆鑑定用罄）。
２、Ｋ他命三十一包（二十二包《驗前總毛重：二十一點九四公克；包裝總重：四點六二公克；○點二○公克鑑定用罄》、二包《驗前總毛重一九九八點九六公克；包裝總重：十一點四○公克；○點一四公克鑑定用罄》、五包《驗前總毛重：五公克；包裝總重：一點○五公克；○點一二公克鑑定用罄》、二包《驗前總毛重二九公克；包裝總重二點二二公克；○點六六公克鑑定用罄》）
３、前開Ｋ他命之包裝袋、Ｋ他命所用之電子磅秤一臺、分裝袋四百五十個、分裝工具一組（含牙線棒盒、杓子、紙杯、小紙板）。
４、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話（均含ＳＩＭ卡）各一支。
編號㈡、
１、Ｋ他命十八包（驗前總毛重：一七點四七公克；包裝重三點七八公克；○點一六公克鑑定用罄）。
２、前開Ｋ他命包裝袋。
３、門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）、鐵盒一個。
編號㈢、
１、Ｋ他命十一包（驗前總毛重十一點○一公克；包裝總重：二點三一公克；其中○點一一公克鑑定用罄）。
２、前開Ｋ他命包裝袋。
３、0000000000號之行動電話（含ＳＩＭ卡）。編號㈣
１、0000000000號之行動電話（含ＳＩＭ卡）。附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。