裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第306號
105年度訴字第307號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告吳刻昇指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第422號、第644號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行協商程序而為審理，判決如下：
主文吳刻昇施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年柒月。
扣案如附表一所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實及理由
一、吳刻昇前因觀察勒戒處分執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，仍分別為下列犯行：
㈠吳刻昇基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於於民國105年2
月3日晚間9時許，在新竹市○○街大潤發賣場對面公園內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年2月3日晚間9時30分許，吳刻昇在新竹市○○路與湳中街交岔路口，因形跡可疑，遭警盤查，並扣得附表二編號1所示之物，復經警於同日晚間10時34分許採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月18
日晚間8時許，在其位在新竹市○區○○路0段000號5樓之2住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於於105年2月19日下午3時許，在其位在新竹市○區○○路0段000號5樓之2住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年2月19日晚間9時30分許，經警持本院核發之搜索票，前往吳刻昇上開住處搜索，並扣得附表一及附表二編號2至4所示之物，復經警於105年2月20日中午12時許，採集其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應；安非他命及甲基安非他命閾值分別為67ng/mL與377ng/mL，已達最低可定量濃度以上，惟因未逾閾值而為陰性反應，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、證據：㈠被告之自白。
㈡新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵
辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗公司105年3月8日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2016/00000000）、憲兵指揮部刑事鑑識中心105年4月6日憲直刑鑑字第1050000215號函附之鑑定書。
㈢新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘
察採證同意書、偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗公司105年2月23日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2016/00000000）。
四、核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；如事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有第一級毒品海洛因與施用第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、本件經檢察官與被告及其辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪（共2罪，均累犯），應受科刑範圍各為有期徒刑1年，合併應執行有期徒刑1年7月；犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，累犯，應受科刑範圍為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
六、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第50條第1項但書、第51條第5款、第38條第2項。
七、附記事項：㈠按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於92年4月間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度毒聲字第304號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年5月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第371號為不起訴處分確定；其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於95年2月間，因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第743號判決，判處有期徒刑9月，嗣被告上訴，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1167號受理在案，被告復於95年4月20日撤回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院105訴307卷第7頁至第9頁、第24頁）。是被告再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰，附此敘明。
㈡被告吳刻昇前於⑴於102年5月間，因施用第一級毒品案件，
經本院以102年度審訴字第215號判決判處有期徒刑11月，並於102年5月31日確定；⑵又於102年3月間，因加重竊盜案件，經本院以102年度審易字第127號判決判處有期徒刑8月，並於102年3月22日確定；上開⑴⑵案件經本院以102年度聲字第836號裁定，定應執行有期徒刑1年7月確定，復104年1月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院105訴307卷第17頁至第19頁、第25頁），其前受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢沒收：
⒈刑法第2條、第38條（含增定38條之1、之2）於104年12月
30日修正公布（38條之3於105年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，且毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，由此益徵修正後毒品危害防制條例第18條就毒品沒收銷燬、第19條就供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，及犯第4條之罪所用之交通工具沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。至於毒品危害防制條例第18、19條所定之毒品及犯罪所用之物及交通工具外，其他毒品犯罪之沒收，例如犯罪所得，自仍應回歸適用修正後刑法之規定。
⒉按修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查
獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，是扣案如附表一所示被告所有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包及無法與所裝盛海洛因及甲基安非他命析離之包裝袋，均應依上開規定沒收銷燬之。
⒊按刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否
，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查，附表二所示之物，為被告所有且係供被告用以為本案施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行所用之物，均應依刑法第38條第2項予以沒收。
八、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
九、如不服本判決而符合前述得上訴之情形，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第二庭法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
中華民國105年10月31日
書記官黃伊婕附表一：
┌──┬────┬─────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼─────────┼──────────────────────┤│1│海洛因│1包（驗餘淨重0.46│憲兵指揮部105年4月6日憲直刑鑑字第0000000000││││38公克及分裝袋）│號函附之鑑定書（見105毒偵422卷第51頁至第52頁│││││）│├──┼────┼─────────┼──────────────────────┤│2│甲基安非│1包（毛重0.26公克│保管字號：105年度院安保字第126號│││他命│及分裝袋）││││││扣押物品清單：本院105審訴298卷第29頁│└──┴────┴─────────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼─────────┼──────────────────────┤│1│注射針筒│1支│保管字號：105年度院保字第436號│││含針頭│││││││扣押物品清單：本院105審訴331卷第29頁│├──┼────┼─────────┼──────────────────────┤│2│吸食器│1組│保管字號：105年度院保字第394號│├──┼────┼─────────┤││3│注射針頭│11支││├──┼────┼─────────┤││4│吸管│1支│扣押物品清單：本院105審訴298卷第27頁│└──┴────┴─────────┴──────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。