臺灣臺中地方法院95年度訴字第1441號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1441號刑事判決

裁判日期：民國95年08月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1441號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人辛武律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五一一八號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年。扣案之愷他命貳包（淨重零點玖壹公克，空包裝重零點肆公克）沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國九十五年二月二十三日凌晨一時許，在臺中市○○路○段○號三樓「時尚ＰＵＢ」內，明知愷他命（Ketamine）係第三級毒品，無正當理由，不得擅自持有，竟向不詳姓名年籍綽號「 孔鏘 」之成年男子，以新臺幣（下同）二千六百元之代價，購買愷他命二包（重約二公克），供己施用。嗣於同日凌晨五時三十分許，乙○○明知愷他命係第三級毒品，不得持之以販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，在「時尚ＰＵＢ」內右側廁所旁，將其施用剩餘之愷他命一包（含袋重零點八九公克），擬以一千一百元之代價販賣予丙○○之際，即為在該店內執行清源專案之警員當場查獲，致乙○○之販賣行為乃歸於未遂，警方並分別在地上及乙○○褲子右側口袋扣得愷他命各一包（淨重零點九一公克，空包裝重零點四公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承扣案之愷他命二包為其向不詳姓名年籍綽號「孔鏘」以每包一千三百元之價格所購得等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我不認識丙○○，也確實沒有販賣愷他命給丙○○，我剛好要上廁所，警察就過來把我跟丙○○抓去廁所詢問等語。惟查：
㈠被告乙○○於上開時地擬販賣第三級毒品愷他命予證人丙○
○，因被警察查獲而未完成交易之事實，業據證人丙○○於警偵訊及本院審理時證述明確，據其於警詢時證稱：第一次在二十三日三時許，被告乙○○主動過來向伊詢問有無需要東西，伊當時拒絕被告乙○○。第二次是在二十三日四時五十分許，伊知道被告乙○○有愷他命毒品可以買，便主動到舞池去找被告乙○○問他有無愷他命毒品可以買，被告乙○○就說他有愷他命，隨後伊與被告乙○○就前往右側廁所外門口進行交易，在行進間，伊問被告乙○○一小包價錢為何，在右側廁所時被告乙○○從褲子右側口袋取出一 包愷 他命，並告訴伊一小包愷他命要一千二百元，伊就質疑這包愷他命是否有一公克，那時被告乙○○就詢問是否要一同到樓下取貨，伊叫被告乙○○自己去拿就好，便在ＰＵＢ內等候，等被告乙○○回來後，伊便與被告乙○○一起到時尚ＰＵＢ右側廁所前準備交易，伊便告訴被告乙○○，伊第一次購買價格可否算便宜一點，最後便以一千一百元成交，伊從皮夾內取出一千一百元，以右手拿錢給被告乙○○時，警方即從背後表明身分並詢問伊與被告乙○○在作什麼時，被告乙○○以左手將伊交給他的一千一百元推還給伊，再以右手將手中那包愷他命丟在地下等語（見警卷第十頁、第十一頁），且其於偵查中亦證稱：被告乙○○當時在ＰＵＢ第一次問伊是否要買，伊說不要，後來心情越來越差，伊就主動找被告乙○○，當時伊想要跟被告乙○○買愷他命，被告乙○○說一包一千二百元，伊說太貴了，被告乙○○改一千一百元，之前伊並未向被告乙○○買過等語（見偵查卷第二三頁、第二四頁），而其於本院審理時亦證稱：被告乙○○於九十五年三月二十三日凌晨一、二時許，在時尚ＰＵＢ問伊要不要購買東西，在那種地方說要賣東西，伊直覺上就覺得是要賣愷他命、搖頭丸之類的東西，當時伊說不要，第二次是在三、四時許，伊坐在桌子旁，看到被告乙○○在舞池前面，伊就問被告乙○○有無愷他命，被告乙○○說有，伊與被告乙○○就約後面的廁所，第一次去廁所的時候，警察還沒有來，被告乙○○拿出一包愷他命，伊問價錢，被告乙○○說一千二，並拿愷他命出來給伊看，伊覺得愷他命的量太少，因為之前有看過，覺得一克的量沒有那麼少，被告乙○○說要下去拿，當時伊說要在上面等，被告乙○○下去就好，被告乙○○就下去了，伊便去舞池等被告乙○○，被告乙○○上來後，直接去廁所，伊看到被告乙○○就直接去廁所，伊與被告乙○○二人就在廁所交易，當時有說一千二，伊說太貴，第一次買，一千一就好，本來被告乙○○一千一不賣，後來還是賣了，當伊要拿錢給被告乙○○，被告乙○○還沒拿到錢，而要拿愷他命給伊的時候，伊還沒拿，警察就來了，被告乙○○把伊拿錢的手推開，警察就問伊與被告乙○○在做什麼，就抓其二人進去廁所詢問，當時伊很緊張，伊跟警察說不認識被告乙○○，被告乙○○跟警察說伊跟他是朋友，警察就一直詢問被告乙○○，警察並叫被告乙○○從口袋拿出東西，被告乙○○不拿，被告乙○○的口袋好像還有一包東西等語（見本院卷第六七頁至第六九頁），核與證人即查獲之警員甲○○於偵查中證述查獲證人丙○○擬向被告乙○○購買一千一百元愷他命之情節相符合（見偵查卷第二二頁、第二三頁），而證人丙○○於偵審中之證述以及證人甲○○於偵查中之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人丙○○與被告乙○○並不認識，已據證人丙○○於警詢及偵查中證述明確（見警卷第十一頁、偵查卷第二三頁），復經被告乙○○自承在卷（見警卷第三頁、偵查卷第十頁、本院卷第七九頁），而證人丙○○與被告乙○○亦無仇恨怨隙，衡情，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之可能。再者，證人丙○○雖於警詢及本院審理時就其第二次向被告乙○○詢問購買愷他命之時間、其將一千一百元交付予被告乙○○時，有無看見被告乙○○手裡有愷他命、警察查獲時被告乙○○有無丟一包愷他命在地上等部分所為之證述，前後偶有不一致之處，惟證人丙○○就被告乙○○在時尚ＰＵＢ先主動詢問是否要購買愷他命，遭其拒絕後，嗣又因其主動向被告乙○○詢問有無愷他命可購買，其與被告乙○○乃至時尚ＰＵＢ廁所前交易，然因其質疑被告乙○○所取出之愷他命重量不足一公克，被告乙○○遂又下樓另外拿取愷他命上樓後，其與被告乙○○又至時尚ＰＵＢ廁所前進行交易，而其以第一次購買為由，要求被告乙○○降價，被告乙○○雖應允，惟於其與被告乙○○交易之際，即為警員查獲等主要情節，其前後之證述均屬一致，並無齟齬之處，自難僅以其在警詢、偵查中所為之證述與本院審理時之證述稍有出入即認為其前後所證有矛盾而全部不可採，被告乙○○確有於上開時地販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○時遭警方查獲而未遂之事實，自可認定。
㈡辯護意旨雖以被告乙○○與證人丙○○於上開時地交談時，
因態度曖昧，燈光昏暗，引起證人即警員甲○○之懷疑而上前盤查，並發現地上有丟棄之愷他命一包，被告乙○○口袋裡有愷他命一包，而證人丙○○身上又有現金一千一百元，警方遂誤認定被告乙○○與證人丙○○間有毒品交易，證人丙○○在警方盤問下，因心中恐懼乃迎合警方之訊問，因認證人丙○○之證述不實云云。惟證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時對於其與被告乙○○間，何人先主動詢問購買愷他命、詢問購買愷他命之次數、交涉以及殺價的過程等情節，均為詳實之證述，倘係證人丙○○為配合警方之訊問而指認被告乙○○，衡情，僅須證述其向被告乙○○購買之數量及金額即可，自無須大費周章自行憑空杜撰其與被告乙○○間有關交涉購買愷他命及殺價等複雜之過程，顯見被告乙○○確有於上開時地販賣愷他命予證人丙○○之情事。再參以證人即查獲警員甲○○於偵查中證稱：伊是第一時間趕過去的，隨後伊的同事也有趕過去，當時被告乙○○說他們是朋友要一起上廁所，證人丙○○馬上否認說他們不認識等語（見偵查卷第二三頁），而證人丙○○於本院審理時證稱：...當時伊很緊張，跟警察說不認識被告乙○○，被告乙○○就跟警察說伊與他是朋友...等語（見本院卷第六九頁），然被告乙○○並不認識證人丙○○等情，已如前述，則於證人即查獲警員甲○○上前盤問時，被告乙○○為何不表明其與證人丙○○並不認識，而卻要謊稱證人丙○○係其朋友，其動機即非無疑，益證被告乙○○當時在時尚ＰＵＢ廁所外確有與證人丙○○交談之情形。再者，觀之毒品危害防制條例之相關規定，並未對第三、四級毒品之持有者抑或施用者科以刑事罰，僅就擅予持有者沒入銷燬其持有之第三、四級毒品。倘若被告乙○○僅當時係單純供己施用而持有愷他命，依上所述，被告乙○○並不會因此而被科以刑事罰，惟被告乙○○卻將其所有之其中一包愷他命丟棄於地上，並向證人即警員甲○○謊稱其與證人丙○○是朋友，要一起上廁所云云，顯係出於畏罪之舉。又被告乙○○於警詢時辯稱：伊是剛好要去廁所吸食愷他命，證人丙○○也剛好在那裡，這時剛好有警察上前來盤查等語（見本院卷第四頁），且其於偵查中亦辯稱：因伊正好要去廁所施用愷他命，遇到警方害怕才丟在地上等語（見偵查卷第九頁），惟其於本院審理時又改稱：伊剛好要上廁所，警察就過來把伊跟證人丙○○抓去廁所詢問等語（見本院卷第七九頁），是以被告乙○○就其當時至時尚ＰＵＢ廁所之目的究係為了上廁所，抑或係至廁所內施用愷他命，其前後供述不一致，且互核歧異，顯係臨訟編撰之詞，尚難憑採。況證人即查獲警員甲○○於偵查中亦證稱：伊看到被告乙○○靠過去跟證人丙○○會合後，走到時尚ＰＵＢ廁所的透明屏風前，二人有環顧有無人跟蹤...等語（見偵查卷第二二頁），若被告乙○○僅係獨自上廁所或至廁所內施用愷他命，而其又不認識證人丙○○，豈會與證人丙○○二人在廁所前環顧有無他人跟蹤，亦有悖於常情。
㈢辯護意旨另以現場無錄影、攝像，亦無交談之錄音，且被告
乙○○以一千三百元買入愷他命，不可能以一千一百元賣出，被告乙○○亦不可能以食用後之半包混充，如要販賣亦應將剩餘之兩包合併販賣，但販賣後被告乙○○自身如要施用，又須再以高於其所販賣之價格向他人購買，顯違經驗法則，又現場並無一千一百元之紙鈔出現，被告乙○○第一次見到該一千一百元之紙鈔係在解送派出所之後，由證人丙○○身上搜出，而該一千一百元為證人丙○○全部之金錢，若證人丙○○以之購買毒品，則ＰＵＢ門票、飲料、香菸、回家路費將如何支付，因認並無直接證據足證被告乙○○有販賣第三級毒品之情形云云，惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年臺上字第七○二號判例參照）。而查獲之現場並未裝設監視器等情，雖已據證人即查獲警員甲○○於偵查中證述明確（見偵查卷第二三頁），但本件證人丙○○已於警偵訊及本院審理時證述被告乙○○販賣第三級毒品未遂等情明確，復經證人即查獲警員甲○○於偵查中證述其查獲經過之事實無誤，尚難僅以現場無錄影、攝像及交談錄音，即遽而推論被告乙○○與證人丙○○間並無買賣愷他命之事實，並據此為被告乙○○有利之認定。又被告乙○○於偵查中供稱：愷他命是在時尚ＰＵＢ以二千六百元向綽號「孔鏘」的陌生人買的，一包一公克，二 包伊 都有施用過，都還剩下一些等語（見偵查卷第九頁），其於本院審理時亦供稱：二包愷他命係向「孔鏘」買的，二包伊都有施用過等語（見本院卷第八○頁），而警方查獲時以電子磅秤秤重時，扣案之二包愷他命重量分別為含袋重零點八九公克及零點四三公克等情，亦據被告乙○○自承在卷（見警卷第三頁），並有毒品秤重照片二幀在卷可稽，可見被告乙○○被查獲之愷他命二包，每包之重量均不足一公克。則證人乙○○雖當初以一千三百元購買每包一公克之愷他命，但嗣後將其施用剩餘而重量低於一公克之愷他命，以每包一千一百元之價格出售，亦不悖於經驗法則。況證人丙○○曾質疑被告乙○○所拿出之愷他命一包重量不足一公克等情，迭據證人丙○○於警詢及本院審理時證述明確（見警卷第十頁、本院卷第六八頁），則證人丙○○僅憑目測即認為被告乙○○所拿出之愷他命一包不足一公克，衡情，該包愷他命之數量應與實際數量有相當程度之差距，故被告乙○○以每包一千一百元之價格販賣予證人丙○○，與其先前所購買之數量及價格相較，顯非無利可圖，自難僅憑證人丙○○所證述購買愷他命之價格係低於被告乙○○所購買之價格即遽而推論證人丙○○之證詞有違經驗法則，而為被告乙○○有利之認定。再者，證人丙○○係騎乘機車前往時尚ＰＵＢ，且其身上除了一千一百元之外，尚有五百元之紙鈔一張等情，業據證人丙○○於本院審理時證述無訛（見本院卷第六九頁、第七一頁），故證人丙○○當時不但有機車作為交通工具，且尚有五百元可支付「時尚ＰＵＢ」店內之消費，則辯護意旨以證人丙○○當時全部現金僅一千一百元，卻全部用以購買毒品，有違經驗法則云云，實屬無據。
㈣綜上所述，被告乙○○所辯伊不認識證人丙○○，也沒有販
賣愷他命給證人丙○○，伊剛好要上廁所，警察就過來將伊與證人丙○○抓去廁所詢問云云，顯係卸責之詞，實無可採。此外，並有刑案現場測繪圖一紙、照片四幀、法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽，且有含第三級毒品愷他命成分之白色粉末二包（淨重零點九一公克，空包裝重零點四公克）、現金一千一百元扣案可資佐證，又販賣愷他命刑責非輕，且為檢警查緝之重點，被告竟甘冒檢警查緝之危險而販賣愷他命予他人，其必從中獲取不法利益，從而，被告販賣第三級毒品愷他命牟利未遂之犯行應堪認定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款明定列管之第三級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立。而所謂販賣第一級毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院九十三年度台上字第三一八八號判決意旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。而本件被告乙○○係在購買第三級毒品愷他命供己施用後，始另行起意，販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○等情，已如前述，實與意圖販賣而販入之情形有別，本件被告乙○○既尚未交付第三級毒品愷他命予證人丙○○即為警查獲，自屬未遂，公訴意旨以被告乙○○意圖販賣而販入第三級毒品愷他命二包（重約二公克），而認為被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪，尚有誤會。又被告乙○○未及交付而未遂，應依修正前刑法第二十六條前段減輕其刑（理由詳後所述）。爰審酌被告 素行 ，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒解不易，竟為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，動機自非良善，被告販賣第三級毒品愷他命僅有一次，且數量不多，未及交付毒品即為警查獲，尚未實際發生損害，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯罪後飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之含有第三級毒品愷他命成分之白色粉末二包（淨重零點九一公克，空包裝重零點四公克），為被告乙○○無正當理由而擅自持有之第三級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項中段、毒品危害防制條例施行細則第十一條之一之規定，由查獲機關予以沒入銷燬之，其立法理由略謂：「本條例雖未對第三級毒品之持有者抑或施用者科以刑事罰，惟鑑於第三級毒品既均係管制藥品，自不允許無正當理由擅予持有，爰增列本條，違反者，並於修正條文第十八條明定均沒入銷燬」，顯見毒品危害防制條例就持有第三級毒品，雖規定無正當理由，不得擅自持有，然並無刑事責任，是第三級毒品並非刑法上之違禁物，而該等扣押物既為被告乙○○犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，本院即應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。被告因本件販賣毒品尚未及交付，即為警查獲，並無因此獲取任何利益，本院毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收或以其財產抵償所獲利益，併此敘明。
四、查被告乙○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議意旨可資參照）。次查，本件被告行為時，刑法關於未遂犯之處罰，修正前第二十五條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第二十六條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，九十五年七月一日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第二十五條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，比較上開新舊法，僅屬法條順序之移置，對於被告並無有利或不利之情形，依上開說明並依刑法第二條第一項前段規定，本案關於未遂犯之處罰，自應適用行為時之法律即修正前刑法第二十五條、第二十六條前段規定，予以論處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、刑法第十一條、修正前刑法第二十五條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中華民國95年8月11日
刑事第九庭審判長法官陳得利
法官何世全法官余德正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官廖日晟中華民國95年8月11日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。