臺灣高等法院高雄分院101年度勞上字第13號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年勞上字第13號民事判決

裁判日期：民國102年05月15日

裁判案由：給付退休金等

臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度勞上字第13號上訴人 吳健恩 訴訟代理人 王維毅 律師上訴人 高忠仁 訴訟代理人 呂富田 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於民國101年5月18日臺灣高雄地方法院100年度勞訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人高忠仁給付超過新台幣參萬貳仟參佰壹拾壹元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人吳健恩在第一審之訴駁回。
上訴人高忠仁其餘上訴，及上訴人吳健恩之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人高忠仁負擔百分之二，餘由上訴人吳健恩負擔。
事實及理由
一、上訴人吳健恩起訴主張：吳健恩自民國84年3月10日起受僱於上訴人高忠仁之父 高鋠勳 ，擔任司機一職，由高鋠勳提供車號00-000號貨運曳引車載運貨物，嗣由高忠仁接手其父親高鋠勳之運送事業，並留用吳健恩至99年9月28日申請退休時止，吳健恩之工作年資應合併計算，共計15年6月又19日。又吳健恩受僱於高忠仁期間，就運送貨物之對象、地點、服勞務之時間及服務所生之費用（如過路費、燃料費、聯絡客戶之電話費等）等均由高忠仁負擔，薪資則按每日出車載運之運價28％計算，兩造間應屬僱傭關係。依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1款規定，吳健恩之退休金基數為31基數，退休前6個月之平均薪資為新台幣（下同）44,061元，共得請領退休金1,365,891元（44,061元x31=1,365,891元），且吳健恩尚有188日之特別休假未休，高忠仁未給予加班費，依勞基法第38條、第39條之規定，應給付加班費276,116元（44,061元÷30x188=276,116元；元以下四捨五入）。另依兩造間之約定，不論是車禍或貨物掉落所造成之損失，均是由高忠仁負責賠償，故就99年9月26日所發生貨物散落之損害，高忠仁不得向吳健恩請求賠償，並主張扺銷。為此，爰依勞基法第55條、第38條、第39條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠高忠仁應給付吳健恩1,642,007元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人高忠仁則以：高忠仁自89年5月起，於高雄市○鎮區○○路○○巷○號住處獨自經營貨物運送業務，與高鋠勳所有之大貨車各自靠行於不同運輸公司，且經營處所亦不相同。
又自95年11月間起，始由高忠仁提供車號00-000號貨運曳引車供吳健恩運送貨物，高忠仁雖負擔油資、車輛保養費用及過路費用，並以當日承攬車次營業額之28％計算報酬與吳健恩，惟吳健恩得隨時依照自己意願決定運送車次，而吳健恩之勞、健保亦均由其自行投保，非由高忠仁投保，故兩造間係承攬關係而非僱傭關係，自無按勞基法計算退休基數之餘地。縱認兩造為僱傭關係，其僱用期間亦是自95年11月起算，吳健恩僅有22日特休假未休，惟 高健恩 在受僱期間有57日未工作，該57日已超過該未休之特休假22日，高健恩不得再請求該22日之加班費。另吳健恩於99年9月26日因運送貨物途中發生貨物散落情事，造成高忠仁受有45,000元（包括吊車費20,000元及貨物25,000元）之損害，自得主張抵銷等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠吳健恩之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決高忠仁應給付吳健恩特休假未休（29日）之加班費42,592元，及自100年6月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回吳健恩其餘之請求，兩造分別就敗訴部分聲明不服，提起上訴，吳健恩上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回吳健恩後開第二項之請求部分廢棄。㈡高忠仁應再給付吳健恩1,599,415元，及自100年6月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢吳健恩願供擔保請准宣告假執行；並答辯聲明求為判決：駁回高忠仁之上訴。高忠仁上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於高忠仁部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吳健恩在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；答辯聲明求為判決：駁回吳健恩之上訴。
四、兩造不爭執事項如下：㈠自95年11月起，由上訴人高忠仁提供其所購買、靠行於訴外
人德佳貨運股份有限公司（下稱德佳公司）之車號00-000號貨運曳引車，由上訴人吳健恩駕駛運送貨物。
㈡上訴人吳健恩運送貨物途中所生之費用，如高速公路過路費
、燃料費、與客戶聯絡之電話費等，均由上訴人高忠仁負擔；兩造間之報酬計算，係以當月份吳健恩所運送車次之營業額28%計算。
㈢上訴人吳健恩自99年3月28日起至99年9月29日止，平均每月向高忠仁領取44,061元。
㈣上訴人吳健恩投保勞工保險之投保單位係高雄市汽車駕駛員職業工會，而非上訴人高忠仁。
五、兩造爭執事項如下：㈠兩造間係僱傭關係或承攬關係？如為僱傭關係，則僱傭關係自何時開始？㈡上訴人吳健恩請求高忠仁給付退休金及特別休假未休假之工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？茲就此爭執點分述如下:
（一）兩造間係僱傭關係或承攬關係？如為僱傭關係，則僱傭關係自何時開始？⒈查，自95年11月起，由上訴人高忠仁提供其所購買、靠行
於訴外人德佳公司之車號00-000號貨運曳引車，由上訴人吳健恩駕駛運送貨物。又運送貨物途中所生之費用，如高速公路過路費、燃料費、與客戶聯絡之電話費等，均由高忠仁負擔；兩造間之報酬計算，係以當月份吳健恩所運送車次之營業額28%計算等情，為兩造所不爭執，準此，如兩造間係承攬關係，則吳健恩因實施承攬工作所生之費用如高速公路過路費、燃料費、與客戶聯絡之電話費等，當無由高忠仁負擔之理，足證吳健恩提供勞務係受高忠仁之指揮監督，顯非為自己之營業而勞動，係從屬於雇主即高忠仁，此與承攬關係著重於勞務之完成、工作具有獨立之性質等均有所不同，故兩造間之勞務給付契約應具有從屬性。又勞動契約之報酬祇要不違反勞基法之強制規定，在契約自由原則下，兩造自可約定報酬之給付標準，故兩造約定吳健恩之報酬按當月份吳健恩所運送車次之營業額28%計算，此乃就薪資所為之約定，尚難因此即認兩造間係承攬關係。另吳健恩投保勞工保險之投保單位係高雄市汽車駕駛員職業工會，而非高忠仁一節，固為兩造所不爭執，惟當事人間是否有僱傭關係，應以吳健恩是否受高忠仁僱用從事工作且獲致工資而定，至於高忠仁未為吳健恩投保勞工保險，此乃高忠仁有無違反相關規定之問題，與兩造間是否有僱傭關係無涉，尚不得以此否定兩造間之僱傭關係，是高忠仁辯稱：吳健恩之勞、健保亦均由吳健恩自行投保，非由伊投保，故兩造間係承攬關係而非僱傭關係云云，不足採信。
⒉按勞基法第20條規定「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇
主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」。次按「勞動基準法第20條規定事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」（最高法院93年度台上字第331號要旨）。吳健恩主張高忠仁有承認其受僱於高鋠勳期間之工作年資云云，為高忠仁所否認，自應由吳健恩就其上開主張負舉證責任。
⒊吳健恩主張其自84年間係受僱於高鋠勳，駕駛由高鋠勳所
提供之車號00-000號、XJ-008號、JH-425號、ID-905號等貨運曳引車載運貨物，嗣由高忠仁承接高鋠勳之事業，並由高忠仁提供車號00-000號貨運曳引車載運貨物，故其受僱於高鋠勳及高忠仁之年資應合併計算等語，高忠仁則辯稱：伊並未承認吳健恩受僱於高鋠勳之年資，伊自89年
5月起自行在高雄市○鎮區○○路○○巷○號住處經營承攬貨運業務，而高鋠勳則更早在高雄市○鎮區○○○路○○○號住處經營承攬貨運業務，其與高鋠勳為不同之個體，且
2人所有之貨車均靠行於不同貨運公司名下，自不得併計吳健恩受僱於高鋠勳之年資等情。查，車號00-000、X6-771大貨車係高忠仁分別於「89」年6月2日、91年1月18日靠行於一德汽車貨運股份有限公司（下稱一德公司）等情，有一德公司致本院函在卷可稽（見本院卷第177頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第179頁），足見高忠仁自89年間即以自有之大貨車靠行於一德公司，而經營運送業務，是高忠仁辯稱其自「89」年5月起開始自營貨運承攬業務，應非子虛，而吳健恩自承高鋠勳係於95年才結束貨運業之經營（見本院卷第103頁），則高忠仁與高鋠勳之業務顯各自獨立而非同一，是吳健恩主張高忠仁與高鋠勳所經營之運輸業務係實質上同一，應類推適用勞基法第20條併算年資云云，不足採信。
⒋又吳健恩主張高忠仁有承接高鋠勳之貨運業云云，為高忠
仁所否認。查，證人 方銀燦 於原審雖證稱：高鋠勳與高忠仁經營之貨運行應係同一家貨運行，高鋠勳年紀已經大了，就把貨運行傳給他兒子即被上訴人等語，惟又證稱：高鋠勳與高忠仁的貨運行地址、電話是否相同不清楚，「沒有」辦法確認兩人是經營同一家貨運行，是高鋠勳告訴我他年紀大，以後向他兒子聯絡叫車等語（見原審卷二第4、5頁），是依證人方銀燦之證述，並無法證明高鋠勳有將其所經營之貨運業轉讓與高忠仁。又高鋠勳與高忠仁係父子關係，且均經營貨運業，高鋠勳於結束貨運業後，將客戶轉介與高忠仁乃屬常情，尚難因此即認高鋠勳有將其所經營之貨運業轉讓與高忠仁，及高忠仁有承認吳健恩受僱於高鋠勳期間之工作年資。另因方銀燦於原審已證述「沒有」辦法確認高鋠勳與高忠仁是經營同一家貨運行，是上訴人請求再傳訊證人方銀燦證明其等2人所經營之貨運行具有「實體同一性」（見本院卷第86頁），本院認已無必要，故不予傳訊，併此叙明。
⒌另吳健恩主張高鋠勳於經營貨運業時，共有車號00-000號
、ID-905號、XH-925號、XJ-008號、X6-771、X6-343等6輛大貨車，其中車號00-000號、ID-905號、XH-925號、
XJ-008號等4輛大貨車，於高鋠勳結束貨運後，即已申請報廢，車號00-000及X6-343大貨車則交由高忠仁承接云云，高忠仁則辯稱：車號00-000及X6-343大貨車係伊所購買，與高鋠勳無關等語。查，車號00-000、X6-343大貨車係高忠仁靠行於一德公司，而X6-771大貨車係於91年1月18日靠行；X6-343大貨車是於89年6月2日靠行等情，有一德公司致本院函在卷可稽（見本院卷第177頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第179頁），是吳健恩主張高鋠勳於結束貨運業時，將車號車號00-000及X6-343大貨車交由高忠仁承接，高鋠勳有將其所經營之貨運業轉讓與高忠仁，及高忠仁有承認吳健恩受僱於高鋠勳期間之工作年資云云，不足採信。
⒍再者，吳健恩主張高忠仁曾自其配偶 孔麗媛 之銀行帳戶將
薪資轉帳與伊，故伊自89年起即轉而受僱於高忠仁云云，雖有華南商業銀行股份有限公司101年1月9日營清字第0000000000號致原審函在卷可稽（見原審卷二第15頁），惟孔麗媛係高忠仁之配偶即高鋠勳之媳婦，則高鋠勳自孔麗媛之帳戶將薪資轉帳與吳健恩，此乃高鋠勳給付薪資之方式，當符合常情，尚難因此即認吳健恩自89年起即受僱於高忠仁，及高鋠勳有將其所經營之貨運業轉讓與高忠仁，是吳健恩主張依勞基法第20條之規定，其受僱於高鋠勳期間之工作年資應併入受僱於高忠仁之工作年資，無足取。又自95年11月起，由高忠仁提供其所有靠行於訴外人德佳公司之車號00-000號貨運曳引車，由吳健恩駕駛運送貨物等情，為兩造所不爭執，則吳健恩係自95年11月起始受僱於高忠仁，應堪認定。
（二）吳健恩請求高忠仁給付退休金及特別休假未休假之工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為何？⒈查，吳健恩之工作年資如不併計其受僱於高鋠勳期間之工
作年資，則吳健恩不能請求高忠仁給付退休金一節，為兩造所不爭執（見本院卷第151、152頁），茲吳健恩既不能舉證證明高鋠勳結束貨運業後，有與高忠仁商定留用吳健恩，及高忠仁有承認吳健恩受僱於高鋠勳期間之工作年資，從而吳健恩請求高忠仁給付退休金1,365,891元及其法定遲延利息，應屬無據。
⒉次查，吳健恩主張其自95年11月起，共有22日之特休假未
休一節（見本院卷一第151頁），為高忠仁所不爭執（見本院卷一第103頁），惟辯稱：吳健恩受僱於伊期間，有57日未工作，該57日已超過吳健恩未休之特休假22日，自不得再請求加班費云云。查，高忠仁未設有特休假之制度一節，為兩造所不爭執，而吳健恩受僱於高忠仁係按吳健恩所運送車次之營業額28%計算，故該57日係高忠仁未交付工作與吳健恩，而非吳健恩不願承接工作，此與其原有之特休假無關，高忠仁仍應給付未休之特休假22日工資，而該22日未休特休假之工資金額為32,311元，為兩造所不爭執（見本院卷第180、181頁），是吳健恩請求高忠仁給付加班費32,311元及其法定遲延利息，應屬有據，逾此之請求，不予准許。
⒊高忠仁主張吳健恩曾於99年9月26日因運送貨物途中發生
貨物散落情事，造成伊受有支付吊車費20,000元及賠償貨物損害25,000元之損失，伊得以之抵銷本件吳健恩所得請求給付之金額云云，吳健恩則辯稱：依兩造間之約定，不論是車禍或貨物掉落所造成之損失，均是由高忠仁負責賠償，故就99年9月26日所發生貨物散落之損害，高忠仁不得向伊請求賠償等情。經查，高忠仁於99年11月4日在高雄市政府勞資爭議調解時自承：發生上開貨物散落情事後，吳健恩於翌日即表示不做了，伊當時明確表示，如遭開紅單（即交通裁罰）由吳健恩負責繳納，客戶求償之貨物損失25,000元及吊車費20,000元由伊負擔等語，有該調解記錄在卷可稽（見原審卷一第97頁），足見兩造間確有約定，不論是車禍或貨物掉落所造成之損失，均是由高忠仁負責賠償，是上開45,000元應由高忠仁負擔，自不得再以之主張扺銷，故高忠仁主張以此45,000元扺銷本件吳健恩所得請求之金額，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人吳健恩本於勞基法第38條、第39條之規定，請求上訴人高忠仁給付32,311元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分即10,281元本息（計算式：42,592－32,311元=10,281元），為上訴人高忠仁敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。高忠仁之上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人高忠仁給付，並為假執行之宣告，核無違誤，高忠仁上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。就上開不予准許部分，原審判決吳健恩敗訴，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。吳健恩上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件高忠仁上訴為一部有理由，一部無理由，吳健恩上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年5月15日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
高忠仁不得上訴。
吳健恩如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月15日
書記官戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。