裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1411號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第514號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○（綽號 小寶 ）明知安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍於民國86年11月間，以每包新臺幣（下同）2,000元之價格販賣毒品安非他命予丙○○，方式均係由丙○○撥打乙○○設於臺北市○○街住處之家用電話（00）0000000或呼叫器0000000000與乙○○聯絡，約定地點後再由乙○○送貨到丙○○指定之地點。嗣於86年11月24日下午4時許，因丙○○在臺北市○○區○○路3段256巷17號為警查獲，並扣得毒品安非他命2包（毛重0.65公克、淨重0.2公克）、玻璃吸食器1組、電子磅秤1個、分裝袋330個、安非他命殘渣袋24個等物，始循線查知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第81
6號、29年上字第3105號判例要旨可資參照）。
三、有關證據能力之審認
（一）按各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢、法務部調查局調查或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院99年度台上字第6053號判決可參）。是本案係於99年9月3日繫屬本院，有本院收文章戳可憑，揆諸前揭說明，自應適用99年9月3日至本院言詞辯論終結時之刑事訴訟法。
（二）按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形時，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。此規定乃係採英美法「傳聞證據排除法則」例外之立法例，亦即證人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其先前於警詢之陳述，若符合①證明犯罪事實所必要（即「必要性原則」，因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性）；及②具有可信之特別情況（即「可信性之情況保證」，即依陳述時之外部客觀情況值得信用而言，非指陳述之實質內容的信用性）二項要件者，即可例外承認其證據能力。其所謂「可信性之情況保證」，係指依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人通常經驗，顯然可認為其先前之陳述具有可信之特別情況者而言。例如：被告以外之人先前之陳述係出於自然之發言、臨終之遺言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在上述特別情況下，依通常經驗而言，比較可能為誠實之陳述，其可信之程度甚高，而具有可信性之情況保證，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上述規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。而判斷被告以外之人先前於警詢之陳述是否「具有較可信之特別情況」，應綜合該項陳述發生或製作（筆錄）當時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素，依通常經驗加以觀察，以資認定。經查，本案證人丙○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證書及臺灣士林地方法院檢察署函可查，是證人丙○○即有於本院審判中傳喚不到之情形。又本案證人丙○○於警詢中之陳述，係證人丙○○涉嫌施用及販賣安非他命犯行為警查獲後所為陳述，且證人丙○○係在案發之初即供稱有向被告購買毒品轉售之販賣毒品犯行，有臺北市政府警察局大安分局刑事案件移送書及證人丙○○供述可查，是就形式上觀之，證人丙○○於警詢中之供述，在客觀上係屬證明犯罪所必要，且依當時情形有特別可信之外部狀況，揆諸前揭說明，應有證據能力。
（三）查證人丙○○在檢察官偵查中所為之供述，係為審判外之陳述，且未經具結，又未經檢察官告以偽證罪之處罰及命其應據實陳述，核與刑事訴訟法第158條之3之規定不符，復無其他法定得為證據之例外事由，此等陳述應不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告或證人陳述之證明力，最高法院96年度臺上字第1497號判決可資參照。故上述證人丙○○於檢察官偵查中之陳述，雖不得作為直接認定被告犯罪事實之證據，仍得用以彈劾證人丙○○證詞之真實性，附此敘明。
四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人丙○○之證詞、證人 顏美桃 之證詞、中華電信公司北北服二字第99密查016號函、臺北市政府警察局刑警大隊鑑驗通知書各1份為其論據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊綽號是「小寶」，有認識丙○○的弟弟 黃明海 ，但沒有賣毒品給丙○○等語。經查：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條（麻醉藥品管理條例第13條之3）之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性容有待其他必要證據加以補強。
（二）查證人丙○○固於警詢中供稱：有向被告購買一包安非他命後再分裝成5中包及5小包出售云云。然查：
１.證人丙○○於偵查中係先供稱：「（安非他命是否跟乙○
○買的？）是」、「妳何時開始跟乙○○買？）在86年11月中開始跟他買過二次，我是與他約在外面買賣，一包一萬元」（86年度偵字第11748號第35頁），已與警詢中之陳述不符。
２.證人丙○○於偵查中又供稱：0000000000是呼叫器，代號
是2266，0000000是他家電話，有向被告購買過1次安非他命，價格是二千元，他曾經要拿過一萬元的東西叫我去賣，而且告訴我分裝成幾包，但我沒買，他是拿到我家來，他拿磅秤來時，是被抓的下午5時多。我在警詢時是說被告要我幫他賣，但我沒有這樣做。我就只向他買二千元，第二次就是拿一萬元的貨要我幫他賣，但我沒有賣（86年度偵字第11748號第108頁）。然證人丙○○所稱之0000000000號呼叫器，在86年間為空號等事實，則有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處99年
4月23日北北服二字第99密查061號函附卷可稽（99年度偵緝字第514號卷第41頁）。是證人丙○○就被告使用之呼叫器號碼已有錯誤，且本次供述除與先前偵查中之陳述不同外，亦與警詢中之陳述有異。
３.綜上，有關證人丙○○指述向被告購買安非他命之次數、
價錢及過程，其歷次指述情節彼此矛盾歧異，且與部分卷證資料不符，復無其他必要證據可資補強，其指證即難盡信。
五、又公訴人雖提出中華電信公司北北服二字第99密查016號函、臺北市政府警察局刑警大隊鑑驗通知書各1份為證，惟前者僅能證明0000000號室內電話確係被告當時住家所用電話；後者至多在證明證人丙○○遭警查扣之2包晶體確為安非他命（總淨重0.37公克），均難推認被告確有公訴人所指出售安非他命予證人丙○○之事實。
六、綜上所述，本案公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有販賣第二級毒品犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指上揭犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國99年11月18日
刑事第七庭審判長法官林庚棟
法官林欣苑法官林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉潔如中華民國99年11月18日