臺灣高等法院101年度上訴字第3411號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3411號刑事判決

裁判日期：民國102年01月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3411號上訴人即被告 徐逢恩 選任辯護人 陳建昌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1102號，中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第1565號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐逢恩施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、徐逢恩前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5776號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第6132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第950號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年3月23日停止處分執行出監，至90年9月27日期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢。同一案件，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第963號為不起訴處分確定。復於94年間因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第547號判決判處有期徒刑8月，再經本院以95年度上訴字第1570號判決上訴駁回確定。嗣因減刑，經同法院以96年度聲減字第1613號裁定減為有期徒刑4月確定，於96年7月21日縮刑期滿執行完畢。又於96年間因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第787號判決分別判處有期徒刑9月、4月，並定應執行有期徒刑11月確定；於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第1582號判決分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；並與上開有期徒刑11月接續執行，於100年1月12日縮短刑期假釋出監，假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（假釋保護管束期滿日期為100年6月14日，以上構成累犯）。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於101年4月6日凌晨0時許，在其桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡於101年4月9日為警採尿時起往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年4月9日凌晨0時25分許，因賭博案件為警於桃園縣八德市○○里00鄰○○00號當場查獲，經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：施用第二級毒品部分：
訊據上訴人即被告徐逢恩坦承上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱（見原審卷第36頁、本院卷第39頁背面），而被告於101年4月9日為警查獲後，警方經其同意採尿送驗結果（尿液檢體編號：101F-154），呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表（第二聯、第三聯）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見101年度毒偵字第1565號卷第34頁、第35至36頁、第65頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定。
施用第一級毒品部分：
訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊可能是吸到二手煙云云。辯護人則為被告辯以：行政院衛生署管制藥品管理局曾於93年2月23日、同年4月13日發文表示在密閉空間吸到海洛因二手煙，確實會有海洛因陽性反應；又吸食毒品海洛因之人，其檢出之濃度動輒破千、破萬。被告101年4月9日當時採尿送驗嗎啡陽性反應檢查雖在標準閥值300ng/ml以上，但其濃度僅845ng/ml，被告嗣後於101年4月30日又遭驗出吸毒，當時只有驗出第二級毒品陽性反應，本件被告確有可能係吸到他人吸食毒品海洛因之二手煙毒云云。經查：
㈠本件被告為警查獲後經警所採集之尿液（檢體編號：Z000000000000），經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢
測中心以免疫分析法（EIA)初驗後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗，確呈嗎啡陽性反應，有該檢測中心101年4月12尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見上揭偵卷第65頁）。又上開送驗尿液係由被告親自排放、注入、裝瓶、封蓋、捺印等情，業經被告於警詢時供述明確（見上揭偵卷第14頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表（第二聯、第三聯）各1紙在卷可稽（見上揭偵卷第34頁、第35至36頁），而原審於101年7月25日採集被告口腔黏膜唾液棉棒後，將編號「101F-154」之尿液檢體1瓶及上開被告口腔黏膜唾液棉棒送請法務部調查局鑑定比對DNA，經該局DNA鑑識實驗室鑑定結果，證實尿液1瓶及被告口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該尿液很有可能（機率99.70%以上）來自被告或其同母系血緣關係之人，亦有法務部調查局DNA鑑識實驗室101年8月30日調科肆字第00000000000鑑定書號1份附卷足憑（見原審卷第27至28頁）。而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。又海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第0000000號函），足認被告於101年4月9日為警採尿時回溯26小時內之某時，確有在臺灣地區不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因無訛。
㈡被告雖辯稱其係吸到二手煙云云。但查，被告於警詢時供
稱：「（經警方採集你所排放尿液，再以台塑生醫迅知嗎啡/甲基安非他命二合一檢驗試劑初篩，呈海洛因陽性反應、安非他命陽性反應，你做何解釋？）可能抽到別人摻有海洛因毒品的香煙，所以才會呈陽性反應。」云云（見上揭偵卷第15頁）；於原審準備程序時供稱：我們當時在賭博，有人在場施用海洛因，伊可能吸到二手煙云云（見原審卷第18頁反面）；於原審審理時則供稱：當時我們在賭博，其他2人拿出海洛因香菸來抽云云（見原審卷第18頁反面）；則被告究係自己直接「抽」別人所提供摻有海洛因毒品的香煙，抑或間接「吸」到別人抽摻有海洛因毒品香煙產生之煙，已非無疑。又依據法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應（法務部調查局82年8月6日發技一字第4153號函）。被告提出之行政院衛生署管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0000000000號函、93年4月13日管檢字第0000000000號函（見本院卷第14頁、第15頁）固分別載明：「…施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而檢出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關。又縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。依據JournalofAnalyti
calToxicology2001年第25春中之研究報告（如附件）記載，給予4位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml…」、「…有關吸食安非他命、海洛因之人共處一室，有否可能吸入二手煙導致其尿液檢出安非他命、鴉片類陽性反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸二手煙之影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食海洛因、安非他命二手煙之尿液可檢出嗎啡、安非他命，其濃度亦應遠低於該同處一室之海洛因、安非他命吸食者。」然而，被告尿液中檢出嗎啡之濃度達845ng/ml，有上開尿液檢驗報告1紙在卷可稽，較諸確認檢驗之300ng/ml及上開實驗檢出之最高濃度575ng/ml高出甚多，自難認被告係吸入他人之海洛因二手煙，導致其尿液呈海洛因毒品陽性反應。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告此部分所辯要屬畏罪卸責
之詞，不足採信。被告施用第一級毒品之犯行，亦堪認定，應依法論科。
被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲
字第5776號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第6132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第950號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年3月23日停止處分執行出監，至90年9月27日期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢；同一案件，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第963號為不起訴處分確定。復於94年間因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第547號判決判處有期徒刑8月，再經本院以95年度上訴字第1570號判決上訴駁回確定；嗣因減刑，經同法院以96年度聲減字第1613號裁定減為有期徒刑4月確定，於96年7月21日縮刑期滿執行完畢。又於96年間因施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第787號判決分別判處有期徒刑9月、4月，並定應執行有期徒刑11月確定；於98年間因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第1582號判決分別判處有期徒刑10月、5月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；並與上開有期徒刑11月接續執行，於100年1月12日縮短刑期假釋出監，假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告初犯施用毒品罪後，於5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定後，又2犯施用毒品案件，再經法院判刑確定後，再犯本件施用毒品罪，自應依法追訴處罰。按刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於000年0月00
日生效。修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，較諸原刑法第50條之規定有利於行為人，經比較新舊法，適用修正後刑法第50條之規定對被告較為有利。又海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前後非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五原審認被告施用第一級、第二級毒品罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效。原審未及比較新舊法，自有未合。被告上訴否認施用第一級毒品犯行，固無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為初中畢業，家庭經濟小康，前有多次施用毒品前科，猶不知悔改，再次漠視禁令施用第一級、第二級毒品，戕害自身健康，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承施用第二級毒品等一切情狀，分別就施用第一級毒品、第二級毒品部分，各量處如主文第2項所示之刑，併就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官郭雅美法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。