臺灣新北地方法院107年度審訴字第1477號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年審訴字第1477號刑事判決

裁判日期：民國107年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴字第1477號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李建鋒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第10097號），被告為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點肆陸捌參公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳拾伍點壹玖肆貳公克，純質淨重貳拾肆點伍參零貳公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年10月18日23時許，在臺北市○○區○○路某處，以新臺幣（下同）5萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「 徐振家 」之成年男子購入第一級毒品海洛因1包（數量不詳）及第二級毒品甲基安非他命1包（數量不詳，惟純質淨重達20公克以上）而持有之。再於106年11月3日17時許，在臺北市○○區○○路3段256巷7號住處，自其持有之上開海洛因及甲基安非他命各1包中，取出部分海洛因與甲基安非他命一起放置於玻璃球內，燃燒吸食氣體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日21時45分許，在新北市○○區○○路○○號前，因形跡可疑為警盤查，查獲海洛因1包（毛重0.7163公克、淨重0.4702公克、驗餘淨重0.4683公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重25.1942公克、純質淨重24.5302公克），並經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查：被告於91年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第1132號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月31日出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署，下同）檢察官以92年度毒偵緝字第30號為不起訴之處分確定。嗣於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第1557號判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
1.前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（偵查卷第6頁、第7頁、第58頁、第59頁及本院卷附107年10月18日準備程序筆錄及簡式審判筆錄）。
2.被告經警採集之尿液檢體（檢體編號D0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司106年11月20日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（偵查卷第30頁、第31頁、第62頁）。
3.被告為警查獲時，所扣得之白色晶體及白色粉末各1包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果白色晶體1包確有甲基安非他命（Methamphetamin
e）成分（驗餘淨重25.1942公克、純質淨重24.5302公克）、白色粉末1包確有海洛因（Heroin）成分（驗餘淨重0.4683公克），有該院107年1月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、107年5月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q1號毒品純度鑑定書各1紙附卷可憑（偵查卷第91頁、第94頁）。
4.基上，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行均堪認定。
㈡論罪科刑理由：
1.論罪之理由：⑴海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院既所屬法院98年法律座談會刑事類15號及101年法律座談會刑事類25號參照）。
⑵核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度所吸收，不另論罪。而其非法持有第二級毒品甲基安非他命1包，進而施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命純質淨重為24.5302公克，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，故其施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，則為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之重度行為所吸收，無另成罪之可能。
⑶被告犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重
達20公克以上之2罪，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。
⑷至被告雖同時持有、施用第一級、第二級毒品，惟因吸
收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，附此說明。
2.科刑之理由：⑴累犯，加重其刑：
查：被告有下列前科紀錄：（僅列合於累犯部分）①於100年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
以100年度審易字第591號判處有期徒刑9月（下稱⑴罪）確定。
②於100年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
以100年度審簡字第602號判處有期徒刑6月（下稱⑵罪），嗣經同法院以100年度簡上字第176號判決上訴駁回確定。
③於100年間，因施用毒品（2罪）案件，經臺灣士林地
方法院以100年度審易字第1543號各判處有期徒刑8月、8月（下稱⑶⑷罪），應執行有期徒刑1年2月確定。
④於100年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
以100年度審易字第1954號判處有期徒刑10月（下稱⑸罪）確定。
⑤於100年間，因傷害等（2罪）案件，經臺灣士林地院
以102年度訴字第86號各判處有期徒刑4月、4月（下稱⑹⑺罪），應執行有期徒刑6月確定。
⑥前述⑴至⑺罪，經臺灣士林地方法院以103年度聲字
第1584號裁定應執行有期徒刑3年5月確定。⑦於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院
以101年度審易字第510號判處有期徒刑8月確定。並與前述⑥所處有期徒刑3年5月接續執行，於104年9月
1日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑4月24日，於105年11月17日縮刑期滿執行完畢。
被告有上揭所載科刑及徒刑執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
⑵自首，減輕其刑：
被告因形跡可疑為警盤查，於警員尚未發覺其施用毒品犯行前，即主動交出海洛因及甲基安非他命各1包並坦承有施用前開毒品之犯行，有警詢筆錄可佐（偵查卷第6頁背面、第7頁），並願接受裁判，合於刑法第62條自首之要件，各應依法減輕其刑。
⑶被告同時有前述⑴、⑵加重及減輕之事由，均應依法先加後減之。
⑷刑法第57條科刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒之戒毒處遇及法院多次判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高中肄業之智識程度、未婚、有一個未成年小孩、從事汽車美容之家庭經濟狀況（本院卷附107年10月18日簡式審判筆錄第4頁），及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
㈢沒收：
本件扣案之白色粉末1包，既經鑑定為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.4683公克）；另扣案之白色晶體1包，亦經鑑定為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重25.1942公克，純質淨重24.5302公克），已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗取樣部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。
三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條、第51條第5款、第62條前段。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國107年11月15日
刑事第二十三庭法官潘長生上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張文泉中華民國107年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。