臺灣高等法院107年度聲字第420號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院107年聲字第420號民事裁定

裁判日期：民國107年08月28日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高等法院民事裁定107年度聲字第420號聲請人 謝維君 訴訟代理人 張寧洲 律師（法律扶助律師）上列聲請人因與 古國晃 等間拆屋還地事件（本院107年度上字第846號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：伊與相對人古國晃等間拆屋還地事件（即本院107年度上字第846號拆屋還地事件，下稱系爭事件），受命法官林哲賢曾參與第一審（即臺灣新北地方法院104年度訴字第2714號，下稱一審）審理程序。且於一審審理時，執行職務有下列偏袒相對人之情：㈠將勘驗通知書之勘驗標的誤載為新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（原應為
333、325地號土地），致第一次鑑測結果錯誤，聲請人因而再次申請鑑測支出額外費用；㈡相對人古國晃等於105年
9月6日現場勘驗時表示願於同年中秋節連假結束後自行拆除複丈成果圖編號4、5、6部分之違建，但其後僅拆除編號3之圍籬，其餘均未移動，經聲請人提出照片證明，法官卻未進一步瞭解與處理；㈢105年12月1日之現場勘驗筆錄記載：「諭知原告（即聲請人）指出被告（即相對人等）占用325地號之範圍，包含鐵門、遮雨棚、曬衣桿、鐵絲網所圍之範圍，請地政人員測量所在位置及面積…經本院目測結果，除原告今日請求測量部分外，其餘部分均已拆除改善，另由原告陳報現場照片。」等語，顯見相對人等雖多次表示會自行拆除，實際上卻未全部拆除，且法官未待地政人員實際量測結果，僅以目測即謂相對人等已拆除改善；㈣106年
4月24日言詞辯論程序，法官於相對人等尚有持續妨害所有權行使之行為時，即片面依相對人等一面之詞，勸諭聲請人撤回聲明第二項，執行職務顯有偏頗情形。爰依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項規定，聲請受命法官迴避。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避。法官有民事訴訟法第32條所定情形而不自行迴避者，或有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項分別定有明文。復按第32條第7款所定迴避事由，係指法官曾參與前審裁判而言，若僅參與前審之審理，並未參與前審裁判者，無庸自行迴避（最高法院100年度台抗字第536號裁定意旨參照）。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號、27年抗字第304號判例意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第2項及第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
三、經查：㈠系爭事件受命法官林哲賢雖曾參與一審審理程序，惟其後因
異動，係由 黃繼瑜 法官於107年1月18日行辯論程序後，於
107年3月21日為判決，林哲賢法官並未參與判決，業經本院調取系爭事件卷宗核閱確認無誤，依上開說明，即與民事訴訟法第32條第7款所定情形不符，聲請人以此聲請受命法官迴避，於法不合。
㈡系爭事件係由聲請人起訴，主張其為325地號土地之共有人
，相對人古國晃等人於325地號土地上設置鐵門、鐵架、圍籬、雨遮及洗手台等地上物，無權占有325地號土地，故起訴請求拆除地上物返還土地等。依一審卷附資料，可知：
⒈因相對人古國晃抗辯洗手台等地上物係位於333地號土地，
聲請人遂於一審105年6月13日言詞辯論期日當庭聲請測量
325及333地號土地之界址，經法官定於105年7月19日至現場履勘測量；其後，原法院通知新北市樹林地政事務所派員測量之105年6月15日函中，雖將333地號誤載為323地號，但法官於105年7月19日履勘期日已當場表明105年6月15日通知書係誤載，測量標的應為333地號土地，然因當日雨勢較大，依地政人員請求另行改期測量，而改定於105年9月6日再行測量等情，有上開各次言詞辯論筆錄、勘驗筆錄及通知函附於系爭事件一審卷可稽（見一審卷二第28、
32、89至92、117至119頁）。聲請人指稱因通知函誤載地號致第一次測量錯誤、需另行申請測量並支出額外費用，尚屬無據。
⒉又因相對人古國晃表示其已自行拆除鐵架及圍籬等地上物，
聲請人則對其自行拆除範圍有爭執，故於105年10月24日言詞辯論期日聲請法院通知新北市政府工務局人員至現場查明拆除情形，法官亦准其所請，而於105年10月24日發函通知新北市政府工務局派員於105年12月1日至現場測量會勘等情，亦有上開言詞辯論筆錄、通知函及勘驗筆錄在卷足稽（見一審卷二第172至174、199、232至234頁），聲請人主張法官對其爭執相對人並未自行拆除地上物乙節未予調查云云，亦與卷附資料不符。
⒊至105年12月1日現場勘驗時，法官係先請聲請人指出相對
人占用325地號之範圍，包含鐵門、遮雨棚、曬衣桿、鐵絲網所圍之範圍，並請地政人員測量所在位置及面積後，始表明除聲請人當日請求測量部分外，其餘部分均已拆除改善；工務局人員並當場表示經確認已拆除部分已符合法規，有勘驗筆錄在卷可參（見一審卷二第232至234頁）。而聲請人所指請求測量範圍以外之土地有無遭相對人設置地上物占用，並非不得以目測方式加以確認之事，聲請人主張法官未待測量結果即於勘驗筆錄上為前揭記載，係偏袒相對人云云，顯屬主觀臆測，並無實據。
⒋又聲請人於106年3月13日具狀變更訴之聲明，聲明第二項
係請求相對人就325地號土地不得為堆置物品或有其他妨害聲請人及其他共有人所有權或有妨害之虞之行為，並當庭表明該項聲明係針對325地號整筆土地；法官遂闡明如依325地號土地面積及公告現值計算，訴訟標的價額達新臺幣（下同）3,879萬8,465元，雖因聲請人聲請訴訟救助而暫免繳裁判費，之後仍須依勝敗比例由兩造負擔裁判費；並於106年4月24日言詞辯論期日詢問聲請人是否待相對人有具體侵占行為時再行起訴，或引用相對人提出之新北地方檢察署10
6年度偵字第1111號不起訴處分書測量結果；因聲請人表示相對人持續有妨害所有權行使之行為，法官遂再行確認聲明第二項是否限於105年1月12日測量之編號1至6部分，經聲請人訴訟代理人當庭表示同意等情，有上述各次言詞辯論筆錄及聲請人提出之書狀、相對人提出之不起訴處分書在卷可佐（見一審卷三第20至21、27、54至55、60至70頁）。上開所為核係法官於訴訟程序進行中，依民事訴訟法第199條第2項規定所為闡明權之行使，難認其執行職務有何偏頗情事，聲請人據此聲請法官迴避，亦難認有理。
㈢此外，聲請人復未提出可供本院即時調查之證據以釋明系爭
事件受命法官有何應自行迴避事由，或對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，是聲請人聲請系爭事件受命法官迴避，核與民事訴訟法第33條第1項規定不符，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國107年8月28日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官黃書苑法官陳蒨儀正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國107年8月28日
書記官葉國乾