裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2530號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2530號
上訴人即被告 黃國峻 選任辯護人 楊愛基 律師（ 法扶 律師）
王世豪 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第897號，中華民國107年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25086號、106年度毒偵字第7508號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除施用第二級毒品部分外，均撤銷。
黃國峻犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑，並各諭知如附表一主文欄所示之沒收；應執行有期徒刑肆年捌月。
事實
一、黃國峻明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲 基安 非他命之犯意，分別以其持用之門號0000000000號行動電話連接網際網路，使用LINE或微信通訊軟體為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點，以各該編號所示交易方式及價格，販賣 甲基安 非他命予 林基勝 共3次。嗣為警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票拘提黃國峻到案，並在其上址居所內搜索扣得如附表二編號1所示之毒品，及如附表二編號2至3所示，供本件販賣毒品所用之分裝袋與行動電話等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠審理範圍：
本件被告黃國峻不服原審判決提起上訴，於本院行準備程序時撤回施用第二級毒品部分之上訴；是本件僅就被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分為審理，先予敘明。
㈡證據能力：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告黃國峻上揭犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告黃國峻於本院準備及審理程序時均
坦承不諱，核與證人林基勝於檢察官偵訊時及原審審理程序中所證情節（見偵字卷第60頁反面至61頁反面及原審卷第236頁至328頁）相符。此外，又有卷附證人林基勝與被告間LINE及微信通訊軟體之對話內容翻拍照片在卷可考（見偵字卷第63頁正反面、65頁至81頁）。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身亦有吸食甲基安非他命，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告係親自交付甲基安非他命予證人林基勝，須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，倘無從中賺取差價或藉由販賣毒品獲取金錢，以填補自身施用毒品之開銷，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與證人林基勝交易毒品之理？是以，被告就此部分販賣甲基安非他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，已甚昭然。
㈢綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，依法不得持有或販賣。核被告就上開事實所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告於販入純質淨重20公克以上之甲基安非他命後，於106年8月8日從中販賣甲基安非他命半兩予林基勝，嗣於同月10日18時15分許為警查獲如附表二編號1所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命，自屬被告犯販賣甲基安非他命罪所查獲剩餘之第二級毒品，則被告販賣前、後持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，自應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於106年6月14日與8月7日販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之行為，應分別為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，亦各不另論罪（並無證據證明被告此2次各因販賣而持有之毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，亦予敘明）。
㈡被告所犯各次販賣第二級毒品罪之3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由：
⒈被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以
105年度審簡字第988號判處有期徒刑4月確定，於105年9月29日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑。
⒉復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告本案為警查獲後，於警詢、偵查中供出其毒品來源為綽號「三一」之 傅勝昌 ，並將相關資料提供予員警，因而循線查獲傅勝昌，經調查後認其涉違反毒品危害防制條例罪嫌移送至臺灣新北地方檢察署偵辦等情，有新北市政府警察局永和分局107年2月26日新北警永刑字第0000000000號函暨後附傅勝昌警詢筆錄、新北市政府警察局板橋分局107年3月5日新北警板刑字第0000000000號函暨所附刑事案件移送書在卷可佐（見原審卷第189頁至201頁、205頁至206頁），足認確因被告供出毒品來源進而查獲案外人傅勝昌所涉毒品犯嫌，故應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告有上開加重及減輕事由，依法先加後減之。
⒊被告無刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。次按刑法第59條於94年2月2日修正，其修正立法理由指出：(1)現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。(2)按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加以「顯」字，用期公允。(3)依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）乃增列文字，將此適用條件予以明文化。是立法者係為防止酌減其刑之濫用，而嚴定適用刑法第59條之條件。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，依被告客觀之犯行與主觀之惡性審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決要旨參照）。
⑵毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力
之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知；本件被告3次販賣第二級毒品甲基安非他命，少則4公克價格新台幣（下同）4,000元，多則1兩半價格22,500元，並非友儕間為求互通有無並賺取些許利潤；又本件查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告所犯販賣第二級毒品，因累犯加重其刑後，已適用第17條第1項規定減輕其刑，要無情輕法重之憾，是本院認就被告3次所涉販賣第二級毒品犯行，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，實無足取。
三、原判決關於附表一販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷之理由及量刑：
㈠原審以被告上開之犯行明確，而予論科，原無不合；惟查，
被告於原審判決後，於本院審理時已坦承如事實欄一即附表一所示販賣第二級毒品犯行，此為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告有利之事項，致原判決所科處之刑度，已不相適合。被告上訴主張有刑法第59條減輕其刑之適用，雖不可採；惟原判決除施用第二級毒品部分外既有上述可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關於附表一販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途
徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡其高中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數量、獲利金額多寡，及其於本院審理時坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
㈢按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告販賣第二級毒品犯行之犯罪時間皆在106年6月至8月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型、情節之同質性較高，又其3次販賣毒品之對象均為同一人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，販賣毒品之數量尚微，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應較低。準此，依前揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就被告販賣第二級毒品之數罪，酌定其應執行刑有期徒刑4年8月。
四、沒收：㈠依刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者
，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。
查被告就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品所得共34,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定於被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。
經查，扣案之如附表二編號1所示之物經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，重量及純度亦如附表二編號1備註欄所示，有交通部民用航空局航空醫務中心106年9月8日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可考（見偵字卷第94頁、95頁）均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告如附表一編號3所示之販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認扣案盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表二編號2之分裝袋1包，係供被告如附表一各編號所示之販賣甲基安非他命罪行秤重分裝所用；如附表二編號3之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持有與證人林基勝聯繫販賣毒品使用之物，業據其供明在卷，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈣末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官宗志強 中華民國107年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬─────┬────┬─────┬───────────┬──────────┐│編號│交易│時間│地點│毒品種類│價格│交易方式│罪名及宣告刑│││對象│││及數量│（新臺幣）││││││││││││├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────────┼──────────┤│1.│林基勝│106年6│新北市００│4公克之│4,000元│先由林基勝以LINE通訊軟│黃國峻販賣第二級毒品││││月14日○○○區○○街之│甲基安非││體發送訊息予黃國峻，黃│，累犯，處有期徒刑貳││││時59分後│林基勝住處│他命││國峻以其持有門號000000│年陸月；扣案如附表二││││某時││││0000號行動電話內LINE通│編號2至3所示之物均沒││││││││訊軟體與林基勝達成合意│收，未扣案販賣毒品所││││││││後，由黃國峻交付毒品甲│得新臺幣肆仟元沒收，││││││││基安非他命予林基勝。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────────┼──────────┤│2.│林基勝│106年8│新北市００│1兩半之│22,500元│先由林基勝以微信通訊軟│黃國峻販賣第二級毒品││││月7○○○區○○街之│甲基安非││體發送訊息予黃國峻，黃│，累犯，處有期徒刑參││││時30分後│林基勝住處│他命││國峻以其持有門號000000│年貳月；扣案如附表二││││某時│巷口│││0000號行動電話內微信通│編號2至3所示之物均沒││││││││訊軟體與林基勝達成合意│收，未扣案販賣毒品所││││││││後，由黃國峻交付毒品甲│得新臺幣貳萬貳仟伍佰││││││││基安非他命予林基勝。│元沒收，於全部或一部│││││││││不能沒收或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼────┼─────┼───────────┼──────────┤│3.│林基勝│106年8│新北市００│半兩之甲│7,500元│先由林基勝以微信通訊軟│黃國峻販賣第二級毒品││││月8日○○○區○○路│基安非他││體發送訊息予黃國峻，黃│，累犯，處有期徒刑貳││││時52分後│000巷00號0│命││國峻以其持有門號000000│年拾月；扣案如附表二││││某時│樓黃國峻居│││0000號行動電話內微信通│編號1所示之物（含毒│││││所一帶之中│││訊軟體與林基勝達成合意│品包裝袋）沒收銷燬（│││││華電信附近│││後，由黃國峻交付毒品甲│毒品鑑定用罄部分除外││││││││基安非他命予林基勝。│）；扣案如附表二編號│││││││││2至3所示之物均沒收，│││││││││未扣案販賣毒品所得新│││││││││臺幣柒仟伍佰元沒收，│││││││││於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│└──┴───┴────┴─────┴────┴─────┴───────────┴──────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼─────────────┤│1.│白色結晶│5袋│檢出第二級毒品甲基安非他命│││││成分（驗前淨重71.7630公克│││││，取0.3031公克鑑定用罄，驗│││││餘淨重71.4599公克，甲基安│││││非他命純度93.7%，推估純質│││││淨重67.2419公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│2.│分裝袋│1包│││││││├──┼───────┼───┼─────────────┤│3.│行動電話（含門│1支││││號0000000000號│││││SIM卡1張）│││└──┴───────┴───┴─────────────┘