裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年軍上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國112年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度軍上訴字第3號上訴人即被告 楊政彥 選任辯護人 蕭琪男 律師
陳柏豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院111年度軍訴字第3號，中華民國112年5月3日第一審判決(起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度軍偵字第15號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
前項撤銷部分，楊政彥處有期徒刑壹年拾月。
理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告楊政彥（下稱被告）於民國111年3月30日入伍服役（海軍二等兵），迄同年7月20日退伍離役，此有兵籍查詢資料可參（本院卷第47頁）。其於111年7月4日犯本案時，為現役軍人於非戰時犯軍法以外之罪（運輸第三級毒品罪），依刑事訴訟法第1條第2項、軍事審判法第2條規定，應由本院（普通法院）依刑事訴訟法審判。
二、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，並無遷址，亦未在監在押（另因他案通緝中），此有傳票送達證書、戶籍查詢資料、臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押全國紀錄表為憑（本院卷第179至181、187至191頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
貳、上訴範圍（即本院審理範圍）：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。
二、原判決認定被告犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪（與意圖販賣而持有第三級毒品罪依想像競合犯規定從一重之運輸第三級毒品罪處斷），判處有期徒刑2年，並諭知沒收。被告不服而提起上訴，依被告上訴書狀及辯護人到庭陳述，已明示僅就原判決「科刑部分」一部上訴，至於原判決所認定犯罪事實、罪名及沒收部分，則不在上訴範圍（本院卷第11、21至26、146頁）。依前述規定及立法理由說明，本院自應僅就原判決之科刑部分（含法定減刑事由)妥適與否，予以調查審理；至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
參、被告上訴意旨略以：被告於警詢及偵查中已供出毒品來源為「 許嘉維 」，並經臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官對許嘉維偵查通緝，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減刑，但未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，而量刑過重，為此提起上訴等語。
肆、對於上訴論斷之理由：
一、本件應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，但不再依刑法第59條規定酌減其刑：
㈠應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
被告已於偵查及歷次審判中均自白本件犯行（警卷第7至8、
20、102頁；偵卷第27至29、217至218頁；原審卷第26、50至51、126頁；本院卷第11頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：
⒈犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源因而查獲」，係指被告具體提供「本案犯行相關毒品從何而來」之資訊，包括毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，因而破獲而言。
所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如依卷內資料，已可考見被告曾向偵查機關供出毒品來源，俾檢察官得據以發動偵查，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上述規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院111年度台上字第5255號、111年度台上字第2162號、111年度台上字第1884號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢及偵查中供稱：本案毒品來源都是「許嘉維」，
我跟他都是以通訊軟體「微信」聯絡，他的微信暱稱是「 孫悟空 (一律來電)」。111年7月4日案發當天，許嘉維因不在澎湖，跟我說毒品就放在他家外面的機車車廂內，叫我直接去拿。許嘉維是在當天23時許，使用「微信」打電話給我，叫我直接到許嘉維在澎湖縣○○鄉○○村住處外的機車車廂(未上鎖)內拿這批毒品。我開車載著不知情的 張佑愿 同往，因現場很黑，張佑愿拿手機打開手電筒功能幫我照明，我則以手機與許嘉維視訊聯繫確認機車位置，在機車車廂內取出毒品後載回馬公，然後在○○○○大樓下就被警方查獲等語（偵卷第102、219頁、偵聲卷第25至26頁）。
⒊證人 張祐愿 於警詢及偵查中均證稱：當時許嘉維本來要開車
載我回家，但楊政彥在車上接到許嘉維以「微信」來電後，就說要先去澎湖縣○○鄉○○村拿些東西。我陪 楊政彦 開車到○○村某條巷弄後下車，楊政彥打視訊電話問許嘉維東西放在哪裡，我在旁邊以手機燈光幫楊政彥照明，然後楊政彥就從1輛機車的置物箱內，取出1大袋毒品咖啡包跟1包白色結晶，咖啡包印著「老子有錢」圖案，我才知道楊政彥是來拿毒品的等語（偵卷第240、251頁）。核與被告供述情節，大致相符。⒋觀諸被告扣案手機內留存之「微信」通聯紀錄，確有於111年
7月4日22時58分，接聽暱稱「孫悟空(一律來電)」者來電通話時間13秒，被告則於23時10分文字回覆「到了」；復於同日23時13分48秒、30分18秒、30分22秒、35分58秒、39分31秒、42分16秒、42分54秒、43分38秒、44分27秒、47分19秒、7月5日凌晨0時9分12秒、0時9分57秒、1時0分55秒，與「孫悟空(一律來電)」之間有10餘通短促而密集之來回通話紀錄（偵卷第125、149至152頁）。此與被告及證人張祐愿所述：被告在車上接到「許嘉維」以微信來電後，直接前往許嘉維住處外之機車內拿取毒品，到達後因天色昏暗，不斷透過微信視訊聯繫以確認機車位置，最後取得毒品載運離去等過程相符。
⒌被告供述其於當日23時許，接獲「許嘉維」來電後，即駕車
搭載張祐愿同往許嘉維位於○○鄉○○村之住處外，在機車車廂內取得本件毒品後，載回馬公而遭警方查獲等情，核與證人張祐愿前述證詞相符，並經其2人先後指認「許嘉維」明確，各有犯罪嫌疑人紀錄表可佐（偵卷第111至113、243至245頁）；復與被告扣案手機內留存微信通話紀錄所顯示通話時間及內容吻合，並與許嘉維戶籍查詢資料記載設籍在澎湖縣○○鄉○○○村○○巷○號（全址詳卷）等情相符。被告供述「許嘉維」為本件毒品來源等情，既有前述張祐愿證詞及被告微信通話紀錄可資補強，足堪採信。原判決雖認本案並非被告與「許嘉維」共同販毒，但此無礙於本院認定「許嘉維」為本件毒品來源。又「許嘉維」曾於109年間，因意圖販賣而持有並運輸第三級毒品愷他命，經原審法院以110年度訴字第21號判處罪刑，並經本院以111年度上訴字第465號判決駁回上訴確定，此有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第63至81、129頁）。許嘉維本次復因被告供出其為本件毒品來源，經檢察官開始偵查，命警方拘提未獲，而發布通緝，迄今尚未緝獲等情，亦有澎湖地檢署112年2月16日澎檢 智明 111軍偵15字第1129000570號函、112年4月11日澎檢智明111軍偵15字第1129001284號函及臺灣高等法院通緝紀錄表可查（原審卷第113頁、本院卷第55、125頁）。
揆諸前述說明，應認被告已符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之要件，應適用該規定減輕其刑，惟其情節未達免除其刑。
㈢不再依刑法第59條規定酌減其刑：⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀有其特殊
之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，已達顯可憫恕之程度，始有其適用（最高法院111年度台上字第2337號、111年度台上字第1899號判決意旨參照）。
⒉本件被告意圖販賣而持有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」
毒品咖啡包51包、「愷他命」1包及含有「愷他命」成分之香菸1支，並從澎湖縣OO鄉OO村運輸至馬公市，其運毒數量非少，若非警方及時查獲，可能流入市面，而危害民眾健康與社會治安，情節顯非輕微。被告既係意圖販賣牟利，而為前述犯行，尚非因不能循正途謀生，不得不犯此重罪，依其犯罪情狀，難認有何特殊環境或原因，客觀上不足引起社會一般同情；況且所犯運輸第三級毒品罪，經依前述毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲、第17條第2項偵審自白等規定遞減其刑後，法定刑度已大幅減輕，客觀上難認有何情輕法重，尚無即使量處最低度刑猶嫌過重之情形，已不符合刑法第59條規定要件，自不得再依該規定酌減其刑。
㈣被告因有前述毒品危害防制條例第17條第1項及第2項等兩種
法定減刑事由，其中第17條第1項因同時有免除其刑規定，最多得減至3分之2，依刑法第66條、第70條、第71條第2項規定，應先依較少之數減輕，並遞減之。
二、原審認本件不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，而未依該規定減輕其刑，另依刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽，且因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑規定，最多得減至3分之2（高於刑法第59條減幅），處斷刑範圍已有變動，所量處宣告刑即難以維持。上訴意旨所指摘部分為有理由，應由本院將原判決之宣告刑部分撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體健康，並危害社會治安，卻無視法律禁令，基於販賣意圖，將本件第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」毒品咖啡包51包、「愷他命」1包及含有「愷他命」成分之香菸1支，從澎湖縣OO鄉○○村運輸至馬公市，而使毒品流通，惡性非輕，運毒數量非少，情節及危害均非輕微；兼衡被告坦認犯行，犯後態度尚可，在本案前未有犯罪科刑紀錄，自述學歷為國中畢業，先前職業為飯店櫃台人員，現從事太陽能相關行業，未婚，無子女（原審卷第132頁），及其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
伍、原判決關於沒收等其他部分，因不在上訴範圍內，均無庸審查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第1條第2項、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國112年11月28日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官陳松檀法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月28日
書記官陳雅芳【附錄論罪科刑法條】《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第5條第3項》意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
【卷宗簡稱及案號對照表】編號簡稱案號1警卷澎湖縣政府警察局馬公分局111年7月5日馬警分偵字第1110104891號2偵卷臺灣澎湖地方檢察署111年度軍偵字第15號3偵聲卷臺灣澎湖地方法院111年度偵聲字第12號4原審卷臺灣澎湖地方法院111年度軍訴字第3號5本院卷臺灣高等法院高雄分院112年度軍上訴字第3號