裁判字號：臺灣高等法院112年金上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國113年03月27日
裁判案由：銀行法等
臺灣高等法院刑事判決112年度金上訴字第44號上訴人即被告 馮宥銓 選任辯護人 林鵬越 律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度原金訴字第1號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10381號、第20801號、108年度偵字第26727號、109年度偵字第5519號、第5520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於馮宥銓之量刑及犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷。
馮宥銓犯如附表編號1至16主文欄所示之罪，各處如附表編號1至16主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元。
事實及理由
壹、本案審理範圍：
一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑、沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實、論罪理由為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑或諭知沒收妥適與否之判斷基礎。
二、本案被告馮宥銓所提刑事上訴理由狀中僅載明就本案量刑部分提起上訴之旨（見本院卷第143至151頁），於本院審理時並明示僅就原判決量刑部分及犯罪所得沒收部分提起上訴（見本院卷第221頁準備程序筆錄及第300頁之審判筆錄，且敘明就行動電話沒收部分不提起上訴），揆諸前揭說明，本院就被告馮宥銓部分即應僅針對量刑及犯罪所得沒收部分進行審理，至原判決關於被告馮宥銓部分之犯罪事實、罪名及行動電話沒收部分，則非本院審理範圍，合先敘明。
貳、關於本案被告馮宥銓之量刑及犯罪所得沒收、追徵所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載。
參、撤銷部分原判決之理由及量刑、犯罪所得不予沒收：
一、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告馮宥銓所犯屬財產犯罪，並非不可替代或難以回復之個人法益，其無犯罪紀錄，於本院審理時已坦承犯行，而僅針對量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，更與告訴人台新國際商業銀行（下稱台新銀行）、裕融企業股份有限公司（下稱裕融公司）、和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）均達成和解，付清賠償損失，有台新銀行部分之本院調解筆錄、匯款委託書（和解金額：41萬元，見本院卷第281至283頁）、裕融公司部分之和解書、網路轉帳憑據（和解金額：40萬元，見本院卷第285至287頁）、和潤公司部分之和解書、匯款委託書（和解金額：64萬2,156元，見本院卷第289至291頁），堪認有填補損害之誠意（匯豐公司部分與被告馮宥銓無關，未在起訴及原審判決範圍），參以上開告訴人於調解筆錄、和解書中均表明原諒被告馮宥銓、不再追究刑事責任之意思，本院認就被告馮宥銓所犯如附表所示各罪，縱科以銀行法特殊背信罪（含未遂）、加重詐欺罪之最低法定本刑，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定均酌減其刑。
二、原審認被告馮宥銓所為事證明確，就所犯如附表所示之各罪（原判決為附表二），予以科刑及諭知犯罪所得沒收、追徵，固非無見，惟查：本案被告馮宥銓應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，業如前述，原審未予適用，罪刑難謂相當，尚有未恰，且被告馮宥銓與告訴人均達成和解，付清款項，可認犯罪所得皆已合法賠償被害人，應不再諭知沒收其犯罪所得（詳後述沒收部分），原審未及審酌此節，仍諭知其犯罪所得沒收、追徵，亦有違誤，是被告馮宥銓上訴主張原審未適用刑法第59條致量刑過重及諭知沒收犯罪所得為不當，即有理由，本院爰就原判決關於被告馮宥銓之量刑及諭知沒收犯罪所得部分予以撤銷改判。
三、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告馮宥銓身為台新銀行職員，負責辦理汽車貸款業務，原應本於誠信履行其職務，竟為賺取貸款業務之佣金，違反銀行內部規定，未確實核對客戶提供文件之真偽，藉此參與本案「假買車真貸款」之詐貸計畫，而在各該不實文件影本上登載「與正本相符」之不實文字，致使台新銀行、裕融公司、和潤公司等告訴人放貸款項，影響社會及金融秩序，所為誠屬不該，應予非難，兼衡其上訴後於本院已承認犯罪（見本院卷第344頁），且與各告訴人均達成和解、賠償損失，犯後態度堪稱良好，各告訴人且皆表示原諒、不再追究刑事責任或從輕量刑之意，業如前述，暨其並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，自陳大學畢業之教育程度，已婚，現任職裕融公司負責車貸業務，需扶養退休父母親及一名未成年子女（見原審卷四第301至302頁；本院卷第350至351頁）之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、因原判決關於被告馮宥銓部分所宣告之刑已遭本院撤銷，其所定之應執行刑自亦失其效力，應併予撤銷，本院爰審酌被告馮宥銓所犯各罪之犯罪類型相同、手段、動機及目的相類，各次所為犯行對於財產法益侵害之加重效應暨前述各告訴人請求從輕量刑之意見等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟、刑罰邊際效用遞減等原則，就其所犯如附表所示各罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑2年。
五、緩刑部分：
㈠、行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
㈡、被告馮宥銓未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其本院被告前案紀錄表在卷可按，其犯後對於客觀事實經過即均已坦承，上訴後於本院並承認犯罪，更與各告訴人達成和解，賠付金額總計達145萬餘元，堪認具有悔意，經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，各告訴人且於前引調解筆錄、和解書中均表明同意給予被告馮宥銓緩刑之意，參以被告馮宥銓現尚有年僅1歲3個多月之幼子需撫養（見卷附全戶戶籍謄本）之家庭狀況等情，本院認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。
㈢、又被告馮宥銓為本案犯行，顯示其守法觀念不足，為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔，以作為暫不執行刑罰條件之必要，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，命被告馮宥銓應於本判決確定後一年內向公庫支付10萬元，以適度惕勵其行止，用啟自新。倘其違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認此次宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。
六、不予沒收部分：本案被告馮宥銓經原審判決認定違反銀行法部分之犯罪所得合計1萬7,019元（即向台新銀行詐貸部分），非違反銀行法部分之犯罪所得合計9萬6,928元（即向裕融公司、和潤公司詐貸部分），然依前所述，被告馮宥銓業已和解賠償台新銀行41萬元、裕融公司40萬元、和潤公司64萬2,156元，性質上屬已實際合法發還被害人之款項，金額已逾其應予沒收之犯罪所得，是依刑法第38條之1第5項、銀行法第136條之1規定，即不應再就其犯罪所得宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官邱文中到庭執行職務。中華民國113年3月27日
刑事第五庭審判長法官林孟宜
法官呂煜仁法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官武孟佳中華民國113年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條之2銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。
第1項之未遂犯罰之。
前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實主文1原判決事實一及附表一編號1-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年捌月。2原判決事實一及附表一編號1-2馮宥銓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。3原判決事實一及附表一編號2-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年柒月。4原判決事實一及附表一編號2-2馮宥銓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。5原判決事實一及附表一編號3-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第三項、第一項前段之背信未遂罪，處有期徒刑拾月。6原判決事實一及附表一編號4-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年柒月。7原判決事實一及附表一編號4-2馮宥銓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。8原判決事實一及附表一編號5-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年柒月。9原判決事實一及附表一編號5-2馮宥銓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。10原判決事實一及附表一編號6-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年捌月。11原判決事實一及附表一編號6-2馮宥銓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。12原判決事實一及附表一編號7馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年捌月。13原判決事實一及附表一編號8馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年柒月。14原判決事實一及附表一編號9-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年捌月。15原判決事實一及附表一編號9-2馮宥銓犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。16原判決事實一及附表一編號10-1馮宥銓共同犯銀行法第一百二十五條之二第三項、第一項前段之背信未遂罪，處有期徒刑拾月。