裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：賭博
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度簡上字第1號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院97年度苗簡字第1018號中華民國97年11月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第5228號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國96年7月間起，提供其所承租位於苗栗縣苗栗市○○里○○路○段玫瑰14號之住處作為賭博場所，並以其所有之麻將
2副為賭具，供不特定之賭客在上址賭博財物。其賭玩方式為麻將牌以花色相同為1對（3支）或連3支，每集滿6對即胡牌（為贏家）並算台數，胡牌基本底數為新臺幣（下同）30元至50元，每加1台數則加10元，四人輪流作莊，每1局牌可玩4次風（東、西、南、北），並約定抽頭方式為每賭玩1局牌，則由甲○○抽頭20元至60元以資營利。嗣於97年10月26日上午10時10分許，適有賭客 李肇瑞 、 賴東振 、 張圖亮 、 黃櫻光 、 陳春蓮 、 湯茂堂 、 張玉玲 在上址賭玩，為警當場查獲，並扣得麻將2副、抽頭金20元及賭資410元。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告雖坦承提供處所及賭具供賭客賭博之事實，然矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊並未抽頭，收取的錢是賭客提供作為購買食品之費用云云。經查：前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中坦承不諱，復經證人即賭客李肇瑞、賴東振、張圖亮、黃櫻光、陳春蓮、湯茂堂、張玉玲等人於警詢時 證述渠 等聚賭之場所係由被告所提供，並由被告收取抽頭金乙情相符， 參以渠 等皆係被告之鄰居或友人，業據被告供承在卷（見偵查卷第
9、56頁），渠等自無何設詞誣陷被告之動機，其前揭證詞應堪採信。此外，復有搜索票、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、現場照片6張附卷可稽，並有賭具麻將2副、抽頭金20元、賭資共410元扣案可資佐證。縱被告收取金錢後，有將之用以支付茶水或請賭客吃飯，仍無解於被告主觀上具備營利意圖之認定。被告事後翻異前詞，不足為採，本案事證明確，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告基於一個犯意之決定，藉以遂行其營利之意圖，係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告自96年7月間起至97年10月26日為警查獲時止，在同一地點，反覆密接提供場所供不特定之賭客以麻將賭博財物並抽頭營利，堪認被告係基於單一營利之目的，實行單一犯罪計畫下具有反覆、延續性質之集合行為，且刑法第268條之罪係以「意圖營利」為要件，已隱含有「經營」之意思，構成要件之本質上亦具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。原審以被告涉犯意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪，事證明確，予以論罪，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段係以擺設賭具與賭客賭博，所得利益多寡、經營之時間長短，助長投機風氣，危害社會秩序等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，同時沒收扣案被告所有而供本案犯罪所用之麻將2副、抽頭金20元（扣案賭資410元，因分屬賭客所有，且非供犯本罪所用、犯罪預備或因犯罪所生或所得之物，無從於本案宣告沒收），其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，被告仍執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。末查，被告固曾於85年間因賭博等案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第
838號判處應執行有期徒刑10月確定，並於85年6月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，惟其於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已深表悔意，並衡酌其於本案所獲取利益微薄，其所生之危害非鉅，現因罹患舌根癌，接受放射線治療，並須持續治療，此有財團法人林口長庚紀念醫院98年4月27日（）長庚院法字第0384號函及診斷證明書在卷足參，本院審酌被告上開犯案情節、犯後態度及個人身體、家庭、經濟狀況等情狀，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國98年7月23日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官顏苾涵法官林佩儒上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玲君中華民國98年7月23日附錄本罪論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。