臺北高等行政法院95年度停字第73號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院95年停字第73號裁定

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定
95年度停字第73號聲請人甲○○訴訟代理人 蔡進良 律師相對人經濟部水利署臺北水源特定區管理局代表人 劉萬里 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請人聲請意旨略以：㈠聲請原因事實：
⒈緣聲請人為臺北縣新店市○○段○○○○○○○○○○號及0000-0
000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，惟案外人 蕭經 竟未經聲請人同意，無權占用系爭土地，並設置第四號、第五號污水處理廠，處理「秀岡山莊開發計畫」範圍內土地及建物所排放之污水；嗣聲請人提起請求拆屋還地訴訟，經臺灣臺北地方法院民國（下同）93年度訴字第3043號判決命蕭經應拆除系爭污水處理廠並返還土地。其後，蕭經上訴，臺灣高等法院雖亦認定蕭經無權占有，但卻以公益維護等理由而駁回上訴人即聲請人於原審之訴並因而確定。
⒉聲請人自知悉系爭土地遭無權占有時起，於提起上開請求
拆屋還地訴訟暨獲第一審勝訴判決前後（自92年11月6日起至94年2月16日止），已多次向相對人陳情，請求於上開污水處理廠未自系爭土地上遷建完成前，暫時停止核發「秀岡山莊開發計畫」範圍內之相關土地及建物之建築、使用等執照或許可，以免日後糾紛擴大，並造成聲請人無可彌補之財產損失。此外，因聲請人原無法直接自相對人取得其是否有新核發建照等相關資料，直至立法委員 杜文卿 國會辦公室以94年5月4日卿北庚字第0940058號函，向相對人要求提供92年11月6日後就秀岡地區開發新核發建照或相關執照之資料，並經相對人以94年5月10日水臺建字第09450023350號函回覆，聲請人始於同年5月11日獲杜文卿國會辦公室傳真該函而得知相對人嗣後仍有核發93北水建009號及93北水建014號兩建照。
⒊聲請人對上開兩項核發建造執照處分不服，於前述知悉時
（94年5月11日）次日起算30日內即94年6月9日依法向經濟部具文提起訴願，並於94年8月8日再提補充理由書，嗣為經濟部以94年11月10日經訴字第09406108310號函知聲請人延展兩個月決定，惟因訴願機關逾法定期限遲不為決定，聲請人遂依法於95年5月19日向鈞院提起訴訟，請求撤銷前開93北水建字第009號建造執照處分（下稱系爭處分）在案；訴願機關直到95年7月14日始作訴願不受理決定。由於原處分顯然違法，而且原處分之執行或程序之續行之結果，將使聲請人遭受難以回復之重大損害，且有急迫情事，爰請鈞院裁定停止其執行及其後續程序之進行。
㈡聲請理由：
⒈規範依據：
⑴按「於行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之
執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響者，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」；「行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。．．．」；「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分」，行政訴訟法第116條第2項、第4項前段及第5項分別定有明文。
⑵準上，停止執行處分之法定要件，形式上可分積極要件
及消極要件，前者指原處分執行「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」；後者指「於公益有重大影響者」或「原告之訴在法律上顯無理由者」。上開積極要件，在解釋上，原處分執行將發生難於回復之損害，通常即可認定為有急迫情事，是兩者概念非可裁然二分，至於所謂難於回復之損害，係指回復原狀不能或金錢賠償不能損害，或金錢賠償雖可能之損害，然依其損害性質、態樣等情事，依社會通念－以金錢賠償卻無法填補其損害者而言（參照鈞院92年停字第84號判決）。再者，學理上，前開積極要件成立（事實存在）與否，固應由聲請人負「釋明責任」，惟消極要件事實之存在，則應由相對人（行政機關）負「釋明責任」。又關於停止執行之審查方法，學理上大別有總括審查（略式審查）與利益衡量兩種，前者，取決於本案訴訟有無勝訴希望，即原處分違法與否之概估評斷；後者，則以雙重假設，若駁回聲請而本案訴訟卻有理由之結果，反之，若准許停止執行但本案訴訟卻無理由之結果，如此兩種假設性後果之孰輕孰重，進而評斷是否准予聲請。
⒉就系爭處分而言，聲請人為具有法律上利害關係之第三人，具有提起本訴之適格及權利保護必要：
⑴按依行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方
機關之違法行政處分，「認為損害其權利或法律上之利益」者，得提起撤銷訴訟，就此，一般解為原告提起撤銷訴訟，須具備「訴訟權能」始為適法，即主張「自己」的權利或法律上利益（即主觀權利）因違法處分受到損害，是又有謂「原告適格」要件。至於原告之主張應到達何種程度，學理上有各種學說，惟於實務上，參照改制前行政法院69年判字第234號判例，只要依原告所訴事實，原告所主張自己的權利有受違法處分侵害之可能（即所謂可能性說），甚至只要原告主張自己權利因違法處分受損害，即應認為具有訴訟權能或原告適格。以上，雖係針對本案撤銷訴訟而言，惟與此相關之本件聲請停止執行之「訴之利益」的判斷，本於同理，應可援用。
⑵查系爭處分為相對人於92年11月6日以後，就「秀岡山
莊開發計畫」範圍內擬興建之建物所核發者，而所有「秀岡山莊開發計畫」範圍內之建物，包含原處分准予興建之建物，其污水排放必須經過系爭第四號、第五號污水處理廠處理，惟相對人核發建築執照時，卻僅要求申請人（起造人）檢具污水處理廠建物所有人及經營者開具之排放同意（納管同意書），而未同時要求檢附污水處理場所在土地使用同意書，以致聲請人所有為系爭污水處理廠座落基地之土地用益等財產權利，受系爭處分不法侵害。蓋相對人依法既為本件下水道建設、管理機構，對於轄區內建物污水排放具有管理權，是於其審查建照申請時，基於法體系正義及平等原則，自應同時要求起造人取具下水道設施機構同意書及相關建物與土地使用權利證明，始為適法，惟系爭處分僅要求取得污水處理廠排放同意而未併同取得土地使用同意，其合法性自有疑義。此有中央建築主管機關內政部先後於94年1月及5月間之函釋可資參照。
⑶準上所論，停止系爭處分之執行對於聲請人權利之保全
、防止損害之發生或擴大有直接之助益，是聲請人提起本訴，應具有適格地位及訴之利益。尤其經臺灣高等法院以維護公益為由判決駁回聲請人拆「屋」（按即系爭污四、污五廠）還地請求確定後，相對人為系爭建造執照核發僅要求起造人檢具污四、污五廠建物所有人及（或）其經營者出具污水排放「納管同意書」，而未同時要求檢附污四、污五廠座落基地所有權人即聲請人之「土地使用同意書」，顯違反行政程序法第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之規定，而損及聲請人財產權益。
⒊原處分執行將發生難以回復之損害，且有急迫之情事：
⑴本事件若未停止系爭處分之效力及後續程序之進行，則
相對人於本案撤銷訴訟未確定前，即可能核發後續之使用執照，乃至於照舊未經取得系爭污四、污五廠土地所有權人即聲請人同意排放（土地使用）之情形下，又核發其他「秀岡山莊開發計畫」範圍內之相關土地上建物之建築、使用等執照或許可，如此，不僅違反前開內政部函釋及下水道法施行細則第15條規定意旨，可預見將造成相關土地與建物所有權人間以及與相對人間後續爭訟，有害公益（按公益概念，在現代法治國家依法行政即在維護公益），更對聲請人財產權益持續、擴大地侵害，核此損害之性質、態樣，因屬「多面行政法律關係」所造成，可能涉及多數起造人或開發範圍內土地、建物所有人，以及多次之侵害行為，故依社會通念，實難以嗣後金錢賠償完全填補之，是本件應該當行政訴訟法第116條第2項所定「原處分之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」之停止執行要件。
⑵次查以本件而言，停止系爭處分效力及後續程序之進行
，使該建築執照許可之建築物之停止施工或暫停核發起造人使用執照，此僅涉及該建築執照起造人之私人財產上利益，與公共利益無關；甚且，停止系爭處分之效力及後續程序進行，反在維護公益。因此，不符合前開行政訴訟法第116條第2項所定「（不停止執行）為維護重大公共利益所必要」之要件（即停止執行之消極要件），同時，若依利益衡量模式判斷，當然符合停止執行之要件，應為顯然。
㈢為此，請求鈞院裁定系爭處分之效力及後續程序停止。
二、相對人答辯意旨略以：㈠發照過程：緣財團法人臺北縣私立康橋國民小學（下稱康橋
國小）於92年7月29日向相對人提出建造執照之申請，經相對人依法審查符合法令規定後，於93年4月30日作成系爭處分：
⒈聲請人陳述污水處理廠用地為其所有，然其取得系爭土地
係於89年5月16日，而依該地段之土地登記謄本及建物登記謄本，該兩筆土地之地上建物（污水處理廠）分別於85年6月12日及88年10月5日建築完成，亦即表示聲請人並非在下水道法第14條所述「埋設管渠或其他設備」時為系爭土地之所有權人。
⒉有關秀岡山莊第四號、第五號污水處理廠，經查原係分別
領有臺北縣政府工務局核發88店雜使字第017號及85店雜使字第027號雜項使用執照，係為依法申請興建之合法建築物。且秀岡山莊第四號污水廠之專用下水道設置計畫書圖為85年11月16日由臺北縣政府八五北府環三字第406436函核准，臺北縣政府並於92年8月18日北府環三字第0920043022號函准予秀岡山莊第四號污水處理廠排放。是以該專用下水道（即污水廠及污水集散管線）業經主管機關核准興建設置使用，為合法設施，並無疑義。
⒊康橋國小於建造執照申請案中依下水道法施行細則第15條
規定，檢附新建工程污水納管計畫書圖（包含用戶排水設備圖說、配置圖、排水口地點等資料）送相對人審查，並由環工技師簽證確認，經審核結果符合相關規定，相對人依法准予核發建造執照，並無違失。
㈡污水排放爭議：
⒈內政部營建署94年1月25日營署工程字第0940004762號及
94年5月3日營署工程字第0942907197號函釋下水道法施行細則第15條規定略以：「若專用下水道相關設施（含建物）及其用地分屬不同所有權人所有，則專用下水道排水區域內興建建築物之污水排放，其起造人自應取得專用下水道相關設施（含建物）及土地所有權人之同意始得為之。」⒉又內政部於94年8月11日以台內營字第0940085103號函及
94年9月8日台內營字第0940009193號函釋略以：「有關專用下水道排水區域內興建建築物之污水排放，其起造人取得該專用下水道相關設施（含建物）及土地所有權人之同意乙節，屬該二造間之私權範疇，．．．至起造人是否仍應取得該專用下水道相關設施（含建物）及土地所有權人之同意文件乙節，查下水道法施行細則第15條並無明文要求。」⒊本件因內政部之函示內容與該部營建署前函文內容明顯矛
盾，案經行政院政務委員 林盛豐 於94年10月31日召開協調會，主要結論如下：
⑴營建署表示該署94年5月3日函並無廢止。
⑵土地或建物有爭議，可否依內政部94年8月11日以台內
營字第0940085103號函示，起造人無需取得建物或土地所有權人之同意，逕於發照，無具體結論，請經濟部及內政部共同研商「依法執行之依據」。
⒋行政院公共工程委員會於95年5月3日召開研商「臺北縣
康橋國中校舍使用執照申請相關事宜」，有關營建署之代表於與會當中坦承該署於94年1月25日函覆詠立律師事務所之函釋內容，就下水道法及相關行政程序確有瑕疵，並於會中嚴正表示已取得建照之起造人在申請使用執照時，無須檢附地主使用同意書。
㈢污水廠遭假處分爭議：
⒈相對人於接獲聲請人陳情該土地有爭議糾紛後，於92年11
月24日水臺污字第0925006830號函回復聲請人：「經洽臺北縣政府查詢有關四號污水處理廠及五號污水處理廠非為本局核發之雜項執照及雜項使用執照，非為本局權責，有關污水處理廠之申請及興建資料請洽臺北縣政府辦理。本案污水處理廠之設置影響相關污水排放規定部分，在還未有明確判決之前，將依原審查排放規定辦理」，為再確認其適法性，相對人另於93年6月2日邀集主管機關臺北縣政府及其所轄環境保護局等單位召開「研商人民陳情本局禁止核發臺北縣新店市秀岡山莊相關建築執照，有關涉及該社區之第四、第五污水處理廠現正訴訟中，是否可再核發建築執照」議題，其會議結論：「在私權糾紛，法院未判決前，有關審查程序仍依既有流程辦理」，相對人亦以93年6月7日水臺建字第09350023330號函復聲請人。
⒉聲請人乃系爭土地之所有權人，因不願提供系爭土地供作
污水廠營運操作使用，乃提出拆除污水廠還地之告訴，雖經臺灣高等法院93年上易字第1069判決駁回，惟該判決仍認定蕭經無權佔用系爭土地，聲請人得依不當得利之法律關係，請求蕭經返還因佔有所生之利益；聲請人亦已對蕭經之污四及污五廠及其管線等提出假扣押，並經臺灣臺北地方法院民事裁定94年8月10日94年度裁全字第6033號准許在案。
㈣相對人處理原則理由及法令依據：
⒈按中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法，命
令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令」，下水道法第3條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為內政部．．．」，而內政部營建署為內政部之下級機關，其94年1月25日及94年5月3日所為之函釋乃屬解釋性行政規則，惟其與內政部94年8月11日函、94年9月8日函及下水道法施行細則第15條規定有所差異，故其適法性有待商榷。
⒉系爭處分係於93年4月30日作成，而依下水道法第14條規
定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有權人．．．不得拒絕」，又下水道法施行細則第15條僅規範下水道完成地區申請建築時，應先於檢附用戶排水設備圖說、配置圖、排水口地點等資料申請下水道機構核准，並無規定建造執照起造人須取得專用下水道相關設施土地所有權人之同意書，始得核發建造執照。是以，康橋國小於建造執照申請案中依下水道法施行細則第15條規定，檢附新建工程污水納管計畫書圖送相對人審查，並由環工技師簽證確認，經審核結果符合相關規定，相對人依法准予核發建造執照，並無違失。
㈤為此，請求駁回聲請人之聲請。
三、本院認：㈠本件系爭建造執照之違法性爭議經聲請人提起訴願，業經內
政部認本件聲請人非訴願法第18條所稱之「利害關係人」，而予以決定不受理，此有訴願決定書1份附於本院第62頁以下，嗣聲請人不服，已於95年5月19日向本院提起撤銷之訴，核先敘明。
㈡按行政訴訟繫屬中，原處分或原決定之執行，必須將發生難
於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，此觀行政訴訟法第116條第2項前段規定甚明。所稱損害，係指聲請人之權利或法律上利益受損害而言，如聲請人並無任何權益將因原處分之執行而受損害，其聲請停止執行即難謂具備上開法定要件。
㈢本件聲請人所請求停止執行之系爭處分為相對人所核發93北
水建009號建造執照，該建照之起造人為台北縣私立康橋國民小學，擬建造之建物坐落基地為新店市○○段○○○○○○號土地，此有原告所提相對人94年5月10日水台建字第09450023350號函附於本院卷第43頁可憑。是以，本件聲請人並非系爭處分之相對人，亦非建物坐落基地之所有權人。
㈣聲請人主張系爭處分之執行將發生難以回復之損害，且有急
迫情事，無非以第四號、第五號污水處理廠坐落於其所有之系爭土地上，為無權占有，而系爭處分如續予執行，相對人即可能核發後續之使用執照，又將來完工之建物其污水排放勢必經過該二座污水處理廠，將對聲請人財產權益持續、擴大地侵害，而此損害之性質、態樣，因屬「多面行政法律關係」所造成，可能涉及多數起造人或開發範圍內土地、建物所有人，以及多次之侵害行為，故依社會通念，實難以嗣後金錢賠償完全填補云云為其主張。經查，系爭建照完工後之建物所排放之污水將會經由該二座污水處理廠處理，此固為相對人所不爭執。惟原告主張該二座污水處理廠無權占有其土地，所造成之損害為其土地所有權之權能受到限制，此損害在其土地一經無權占用時即已發生，如無權占用之狀況未再有面積之增加、地表上下之延伸，其損害即不致另有擴大。縱有新建建物之污水同時排入該二座污水處理廠，只是增加污水處理廠運轉之容量而已，不致對於聲請人所有系爭土地增加損害。至於聲請人主張損害可能涉及多數起造人、土地及建物所有權人云云，實將公法爭議與應屬民事規範之法律效果混為一談。蓋污水處理廠之他遷與否乃聲請人與污水處理廠所有權人間之無權占有糾葛，而此部分又已經台灣高等法院以聲請人為權利濫用為由判決聲請人敗訴確定；另建物排放污水如何處理則係建商與建物買受人之履約爭議，與聲請人無涉，不致造成聲請人權利或法律上利益之損害。
㈤聲請人其餘關於系爭建照核發前未取具污水處理廠坐落基地
所有權人即聲請人之同意書，而有違法等節，乃關於行政處分違法性之爭議，應由受理本案訴訟之法院予以審究，尚非本件所應予論斷。
四、綜上所述，本件聲請於法未合，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年9月29日
第七庭審判長法官黃本仁
法官林玫君法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年9月29日
書記官楊怡芳