裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第392號民事判決
裁判日期：民國105年08月02日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第392號上訴人 鄭天來 被上訴人 劉其偉 上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國105年3月2日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4382號第一審判決提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊因訴外人 孔平 媒介認識被上訴人，因被上訴人擬投資 馬勝 金融集團（下稱馬勝集團）外匯交易平台MT4（交易以美金計價，下稱系爭平台），馬勝集團對於新開戶之投資人收取以美元兌新臺幣1：34匯率計價之10%基金管理費，而伊為系爭交易平台之投資人，如由伊另設帳戶交由被上訴人使用，不會被收取費用，被上訴人欲節省費用，委請伊以自己會員帳戶中之美元出借供被上訴人新立帳戶。被上訴人於民國104年2月10日先轉帳新臺幣（以下未註明美元者均同）60萬元予伊，並邀同孔平一同與伊會面進行線上網路註冊開戶，會面後被上訴人想提高開戶金額至3萬美元，以取得每月8%之基金分紅，然以當日匯率1：31.502計算，被上訴人尚差33萬元未交付。被上訴人表示過幾天即可返還，並提出名片、職業經歷及孔平在場見證為由取信上訴人，伊乃於自己會員帳戶內轉3萬元美金點數供被上訴人開立「LiuHo」之電子帳戶，該會員帳戶密碼由馬勝集團寄予被上訴人。嗣於104年2月底，被上訴人突然致電約伊至第一飯店欲還款項，上訴人至現場後被上訴人表明僅能償還伊23萬元現金，並書立10萬元之借據。嗣於同年3月19日，被上訴人邀約孔平、伊見面，除要求伊將第一次撥入基金分紅1903.69美元轉入其平台帳戶內，另表示先前所簽立之借據影響其工作心情，要求伊返還借據，伊在孔平見證之下返還借據予被上訴人，被上訴人旋即撕毀借據，迄今仍未返還10萬元，屢經催告均未獲置理。詎被上訴人竟於同年6月12日以受伊詐欺，請求伊賠償99萬元，為恐日後有不能或難以執行之虞，聲請假扣押獲准。然本件實因被上訴人自行操作外匯投資生巨大虧損後，企圖轉嫁予伊承擔，被上訴人之主張顯與事實不符，爰依強制執行法第14條、民法第478條等規定，提起本件訴訟等語。於原審聲明：㈠撤銷、解除系爭假扣押執行事件之執行命令；㈡被上訴人應給付上訴人10萬元，及自代墊日起至清償日止，加計週年利率5%之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人10萬元，及自104年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於103年11月間遇到多年未見之孔平向伊提及其好友即上訴人係馬勝集團之營業代表，如身邊有存款可轉放馬勝集團，每月可獲利8%；103年11、12月間，上訴人駕駛保時捷跑車與伊及孔平見面，佯稱馬勝集團在全世界投資黃金、外匯期貨及礦業金礦等，購買馬勝集團1口基金即美金1萬元，每月固定獲利5%、2口基金即美金2萬元，每月可固定獲利6%、3口基金即美金3萬元，每月可固定獲利8%，介紹任何一客戶購買又可獲得業務獎金云云；上訴人於104年2月5日告知被上訴人因馬勝集團即將關閉3口基金之投資戶，應掌握時間購買，被上訴人遂陷於錯誤而應允購買該集團3口基金，而於同年月10日上午至華南商業銀行股份有限公司林口分公司（下稱華南銀行林口分行），以網路轉帳方式匯款60萬元至上訴人新光銀行帳戶，復於同日下午3時許，在臺北市○○○路○段○○號之第一飯店交付39萬元予上訴人，絕非如上訴人所述伊有向上訴人借貸美金3萬元之情事。同月11日下午，兩造與孔平在誠品信義店之咖啡館見面，上訴人提出空白之馬勝集團交易單給伊，要求完成勾選購買3口基金3萬元美金，新台幣欄寫99萬元，上訴人並將伊寫的介紹人「鄭天來」塗改成「孔平」；後因馬勝金融集團涉及詐欺而遭檢調機關查獲，被上訴人始知受騙而不斷聯繫上訴人，然上訴人均避不見面，才會聲請假扣押執行等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於104年6月12日以受上訴人詐欺，上訴人應賠償99
萬元，為恐日後有不能或難以執行之虞，向原法院聲請假扣押，經原法院司法事務官於同年月15日以104年度司裁全字第954號裁定駁回被上訴人假扣押之聲請，被上訴人不服聲明異議，原法院於同年月30日以104年度事聲字第364號裁定廢棄前開裁定，改定被上訴人得以33萬元供擔保後，在上訴人財產99萬元範圍內為假扣押，並經被上訴人同年7月15日以104年度存字第3794號提存事件提供擔保後，對上訴人聲請強制執行，原法院以104年度司執全字第434號假扣押強制執行事件受理在案，並於同日囑託臺北市古亭地政事務所就上訴人所有如原判決附表所示不動產辦理查封登記，於同年月16日以北院木104司執全地字第434號執行命令禁止上訴人收取存款債權或為其他處分，新光銀行興隆簡易型分行亦不得對上訴人清償。
㈡被上訴人於104年2月10日上午至華南銀行林口分行，以網路
轉帳方式匯款60萬元至上訴人在新光銀行興隆簡易型分行帳號0000000000000號帳戶內（見原審卷第81、168頁）。
四、按消費借貸為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照）。如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院105年度台上字第431號判決參照）。上訴人主張被上訴人欲在馬勝集團開設帳戶，投資三口基金共計美金3萬元，被上訴人為節省費用，委託伊由自己之會員帳戶另開設其他帳戶，並向伊借款3萬美金，伊於104年2月10日轉3萬美金點數至被上訴人開設之「LiuHo」帳戶，以美金兌新台幣匯率1：31計算，被上訴人應給付伊93萬元，卻僅匯款60萬元及償還現金23萬元，尚有10萬元未還云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，依上開說明，上訴人自應就其已交付借款之事實為舉證。經查：
㈠上訴人固提出記載「出帳：30000。交易款項：註冊。描述
：PACKAGEPURCHASE（VVIP）-LiuHo」之電腦螢幕畫面、用戶名「LiuHo」姓名「LIUCHIWEI」之帳戶申請資料、「LIU
CHIWEI」帳戶自2015.02.10起之交易明細，及被上訴人於104年2月11日所簽馬勝金融集團電子商務外匯基金配套方案書面等件（見本院卷第16-22頁），證明其確有從自己之會員帳戶轉帳「30000美金點數」至被上訴人開設之「LiuHo」帳號等情；然馬勝集團並非我國金融主管機關核准之金融業者，其會員尚有多層次之組織並計算業績（見原審卷第79-80頁），顯與一般銀行業者獨立之存戶不同，馬勝集團會員帳戶存放之「美金點數」與一般民眾在金融機構開戶存放之存款是否相同、上訴人轉帳之「30000美金點數」是否相當於其所述之30000元美金，誠有疑問。而上訴人就其如何取得其會員帳戶內之「美金點數」陳稱：「（你自己如何匯款入馬勝集團？）我是透過大陸的朋友，以一樣的模式幫我註冊。（朋友姓名為何？）忘記了。（從何處領錢出來交給大陸朋友？金額多少？）新光銀行帳戶，陸續領了1、2百萬。
（如何交付給大陸朋友？）有時透過做生意的朋友 林享霖 帶過去。（林享霖幫你帶錢過去大陸？）他那邊也有資金，所以我在臺灣交付給他，他在大陸交付給我朋友，我們都想省下手續費。（交付這麼多錢給大陸朋友，卻不知道他的名字？）因為他是大陸人，他先給我點數註冊，我再給他錢，被上訴人跟我的模式也是如此，被上訴人先匯款給我，我再給他點數。（有無曾經從馬勝集團把錢轉出過？）沒有，目前我只有一直加碼。」等語（見本院卷42頁至背面），堪認上訴人未曾直接匯款至馬勝集團取得帳戶中之點數，且從未自上開帳戶中提領出現金，上訴人既未舉證證明其取得帳戶點數支付之對價若干，及上開點數於市場上之交易價值，則上訴人主張其為被上訴人註冊開戶轉出「3萬元美金點數」，尚難認等同於交付3萬元美金予被上訴人。
㈡上訴人雖陳稱被上訴人有書立向伊借款10萬元之借據，嗣遭
被上訴人取回撕毀云云，然其並未提出該借據影本為證，雖證人孔平於原審證稱：「（是否知悉借據內容？）沒有，但是我有聽到被上訴人做黃金期貨做不好，他就約出來在誠品地下二樓請教上訴人怎麼操作，上訴人告訴被上訴人完了以後，被上訴人請上訴人提出10萬元借據還給被上訴人，上訴人拿出來之後，被上訴人當場撕掉」云云（見原審卷第144頁背面），嗣於本院審理時改證稱：伊沒看過被上訴人簽借據，是上訴人告訴伊的，因被上訴人不會操作，我們又見面，上訴人不知道怎樣交一個條子給被上訴人，被上訴人當著伊的面將條子撕掉等語（見本院卷第101頁），則證人孔平既未親見紙條之內容，該紙條是否確為借據，已難認定；而衡諸上訴人將被上訴人所提供之照片、名片、護照影本、身分證影本均予以留存或翻攝存檔（見原審卷第15至17頁），倘若被上訴人確有書立借據承認其借款10萬元，上訴人未予影印或翻攝存檔，即於被上訴人尚未還款前，僅因被上訴人陳稱該紙條影響其工作心情云云，即將之交還而遭撕毀，實有違常情。況縱使被上訴人曾書立10萬元之借據，然上訴人既已收取被上訴人83萬元之款項，復未能證明其於系爭平台轉帳予被上訴人之30000元美金點數，相當於93萬元現金，即無從認定兩造間關於10萬元之借貸契約確已成立生效。
五、綜上所述，上訴人既未能證明已交付10萬元借款予被上訴人，難認兩造間關於10萬元之借貸契約已成立生效，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付10萬元及自代墊日104年2月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中華民國105年8月2日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官王麗莉法官林純如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年8月3日
書記官王靜怡