臺灣雲林地方法院104年度易字第267號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院104年易字第267號刑事判決

裁判日期：民國104年10月01日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例

台灣雲林地方法院刑事判決104年度易字第267號公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳建宏
倪鴻義上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1859號），本院判決如下：
主文陳建宏未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機拾參部（均含IC板各壹塊）及機台內彩券參拾捌張、現金新台幣伍千貳百貳拾元均沒收。
倪鴻義幫助犯未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、倪鴻義、陳建宏均明知只有夾娃娃機店的營業登記，卻未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業。
二、陳建宏擬自民國104年1月12日起，在雲林縣○○鎮○○路○○號店內擺設電子遊戲機，經營電子遊戲場業，並為了以合法掩護非法，擬以夾娃娃機店的名義為營業登記，且為防免刑責，而得到倪鴻義同意，借用倪鴻義名義為夾娃娃機店的營業登記，倪鴻義則基於幫助陳建宏犯未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪之意思，提供其身分證、印章，於104年1月9日一同前往財政部中區 國稅局 虎尾稽徵所，以倪鴻義名義申請在上述地址經營夾娃娃機店的營業登記，幫助陳建宏在上述地址經營電子遊戲場業。
三、陳建宏自民國104年1月12日財政部中區國稅局准予辦理上述夾娃娃機店的營業登記日起，在上址店內擺設夾娃娃機，並擺設13部名為夾娃娃機，實為電子遊戲機的機台，且在該13部機台內置放耳機、手錶、撲克牌，並均置放台灣彩券公司所發行之刮刮樂公益彩券，供不特定客人把玩。其玩法係由客人在投幣口投入新台幣（下同）10元硬幣，每10元可把玩一次，客人操作機器手臂以抓取機台內所擺設之物品，如夾中可得到所夾物品，而不管是否夾中物品，客人每次把玩之10元硬幣即歸陳建宏所有。
四、警察於104年3月2日15時30分左右，在上開地址查扣陳建宏所有供其經營電子遊戲場業之上開電子遊戲機13部（均含IC板各1塊）、該13部機台內其所有之刮刮樂公益彩券38張，以及機台內其犯罪所得現金5,220元。
五、案經雲林縣警察局虎尾分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件為刑事訴訟法第376條第1、2款所列案件，依同法第
284條之1規定，由法官1人獨任審判，在此先行說明。
二、關於事實的判斷：㈠【查獲之現況】
警察於104年3月2日15時30分左右，在上開地址查到名稱為夾娃娃機，卻疑似為電子遊戲機的機台13部（均含IC板各
1塊），該13部機台內置放有耳機、手錶、撲克牌，且均置放台灣彩券公司所發行之刮刮樂公益彩券，並在插電營業中，警察因此查扣該13部機台（均含IC板各1塊，IC板由警察帶回，空機台則責付被告陳建宏保管）以及該13部機台內之刮刮樂公益彩券38張、現金5,220元。此有雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、一覽表、扣押物品收據、責付保管單、現場照片29張（分局卷第12-38頁），以及扣案之IC板13塊、公益彩券38張以及5,220元之贓證物款收據1份（偵查卷第10頁背面）可以證明。
㈡【該13台機台為電子遊戲機】
被告2人均辯稱該13台機台為選物販賣機Ⅱ代，非電子遊戲機，並提出經濟部91年10月15日經商字第00000000000號函影本、選物販賣機Ⅱ代說明書影本（本院卷第42-44頁），作為依據。惟查：
⒈本院於104年7月31日審判期日，勘驗警察查扣上述機台
過程之錄影檔案（即光碟內的第一個檔案），勘驗結果為：
⑴第一個檔案影片長度5分59秒。
⑵影片一開始警察跟被告陳建宏在說明要查扣店裡面所擺
設機台中放有彩券的機台，接著拿貼紙貼在放有彩券的機台正面玻璃上方，並逐一標示編號，機台內放有彩券的總共有13台，這13台機台均未張貼「投入多少錢，可以保證取物」的相關文字。
⑶第一個檔案於大約4分59秒開始，警察就其中一台放有
彩券的機台，投入10元，顯示器顯示為1，警察接著操作，未夾到任何物品，結果機台顯示器顯示為0。
對於上述勘驗結果，被告倪鴻義表示：「一樣也是有保證夾物，只是隱藏的。」被告陳建宏則表示：「13台機台不是我的。」（本院卷第58-59頁）⒉本院於是檢附上述錄影光碟，函請經濟部確認該13台究竟
是選物販賣機，或者是電子遊戲機（本院卷第62頁），經濟部以104年8月21日經商字第00000000000號函復本院：「二、按電子遊戲場業管理條例第4條規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」另按本部89年4月18日經商七字第00000000號函釋『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』三、又按『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。依來函說明，所詢13台選物販賣機機台內並未標示『保證取物』金額，且參見所附光碟影片內容，每回未夾得商品後機台所顯示消費者投幣金額即歸零，參照前開說明，顯與『選物販賣機』性質不符，應為『電子遊戲機』。」（本院卷第63頁）⒊此外，檢察官提出之經濟部104年9月2日經商字第0000
0000000號函列印本，該函文內容：「二、按『選物販賣機』之一般概念為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。三、依來函所述，選物販賣機內擺置台灣彩券所販賣之『台灣好神』刮刮樂彩券，並標示保證取物價格1,900元，則與『選物販賣機』性質不符，繫案機具仍為『電子遊戲機』。」（本院卷第82頁）⒋被告倪鴻義固然於本院勘驗上述光碟後的104年9月17日
審判期日，提出就被告陳建宏保管的上述13台機台內的2台機台所拍攝照片，照片顯示其中1台機台內側的右上方貼有1張手寫的小小紅紙，上載「商品售價2,990」，另
1台機台內側的左上方貼有1張印製的小小紙條，上載「商品售價1,890，保證取物」，惟若以平視角度（即上述錄影光碟的拍攝角度），而非仰視的角度，並無法看到此
2紙條（見本院卷第84-87頁照片）。本於罪疑有利被告原則，應該認為該2紙條並非於警察查扣、責付被告陳建宏保管之後所貼。然而，於查扣現場，該13部機台內既然均擺放刮刮樂公益彩券，且警察在查扣現場測試其中1台機台，投入10元，顯示器顯示為1，警察接著操作，未夾得商品後，機台所顯示投幣金額即歸零，則依照上述經濟部函文所表示的見解，該13台機台即非選物販賣機，而為電子遊戲機。
㈢【被告倪鴻義只是被告陳建宏的人頭】
警察查獲時，被告陳建宏在場，而被告倪鴻義並不在現場，此有上述搜索扣押筆錄以及被告陳建宏的警察詢問筆錄可以證明（分局卷第16-18頁、第7-12頁）。被告陳建宏於審判中辯稱：「中興路有29台娃娃機，29台裡面有13台有擺放刮刮樂，那天警察所查獲到的，我本身沒有擺放刮刮樂。」「那天倪先生剛好台中燈會在忙，他請我幫忙，去現場看一下情形，我才去現場幫忙處理這件事情，我本身是做絨毛娃娃的，我沒有做刮刮樂。」（本院卷第36頁）被告倪鴻義於
104年3月5日警察詢問時、檢察官訊問時、104年6月5日法官訊問時，固然也供稱其為該店之實際負責人，陳建宏只是他請來幫忙掃地、換幣、補貨的人（分局卷第1-6頁，偵查卷第18-20頁，本院卷第21頁）。然查：
⒈被告倪鴻義有神經或精神、心智功能的輕度障礙，此有被
告倪鴻義之身心障礙手冊影本、新制與舊制身心障礙類別及代碼對照表可以證明（本院卷第41、70頁），從而，其是否能實際就上述商店的經營作決策、規劃，甚為可疑。⒉法官隔離訊問被告倪鴻義，查詢其開店的資金來源，其供
稱是之前受僱在嘉義的一個夜市工作，慢慢賺來的錢，然而：⑴對於其如何上、下班，卻供稱是每天下午坐火車到嘉義火車站，再由夜市的老闆到火車站載他去夜市工作，並於晚上12點下班，由老闆載他去坐貨運回斗六，惟在法官質疑後，又立即改稱是坐阿羅哈客運到斗南交流道，再坐計程車回斗六。此一說法，嚴重違反常情，難以採信。⑵對於其打工的期間、如何存錢等，其供稱從100年做到101年做鹹酥雞，共1年半左右，中間休息5個月，又在同一個夜市找到套圈圈的工作，也是以同樣方式上、下班，是從102年3、4月做了半年，因為家裡要用錢，所以在夜市所賺的錢都用光光（本院卷第21-22頁）。既然家裡人把被告賺來的錢用光光，則如何還會有錢開店。其供述內容前後完全矛盾，完全不可相信。
⒊被告倪鴻義說到所謂在夜市賺來的錢，都用光光之後，就
改稱該店是由被告陳建宏先出錢租房子、買機台，以後賺的錢再慢慢還被告陳建宏（本院卷第33-34頁）；而被告陳建宏也在之後的審判期日，承認租屋、攝影設備的錢是他出的，但是卻又辯稱機台是倪鴻義的（本院卷第76-77頁）。被告2人的說法有些出入，不過，被告倪鴻義所說全部資金是被告陳建宏出的，比較符合其毫無積蓄的供述，也比較符合常情，較為可信。
⒋綜合以上的說明，就可以知道被告倪鴻義只是被告陳建宏的人頭。
㈣【被告倪鴻義基於幫助而出名為營業登記】
⒈被告2人均供稱是一起去財政部中區國稅局虎尾稽徵所，
由被告倪鴻義提出身分證、印章，完成夾娃娃機店營業登記的（本院卷第78-79頁）。
⒉而根據財政部中區國稅局104年1月12日中區國稅虎尾銷
售字第0000000000號函影本（分局卷第40頁），確是以被告倪鴻義的名義，於104年1月9日申請營夾娃娃機店的業登記，顯見其2人前往申請的時間就在104年1月9日。再者，根據上開函文，財政部中區國稅局是104年1月12日才發文准予辦理被告倪鴻義夾娃娃機店的營業登記，惟被告陳建宏卻於警察詢問時供稱是104年1月1日就開始營業（分局卷第8頁）、於審判中供稱是104年1月初開始營業（本院卷第38頁），時間上有些出入。法官認為，本於罪證有疑利益歸於被告原則，應該認為是104年1月12日財政部中區國稅局准予辦理夾娃娃機店營業登記當日才開始營業，檢察官主張是104年1月1日起開始營業，有所誤會，惟此不成立犯罪的部分，與成罪之部分有實質上一罪關係，因此不另為無罪之宣告。
⒊被告2人均承認該店並未依電子遊戲場業管理條例規定，
向主管機關辦理營利事業登記；而被告陳建宏既然是實際經營之人，卻又由被告倪鴻義為人頭，辦理夾娃娃機店營業登記，顯見：⑴其2人均明知只有夾娃娃機店的營業登記，卻未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，才需要以人頭登記。⑵被告陳建宏為了以合法掩護非法，才以夾娃娃機店的名義為營業登記，且為防免刑責，借用被告倪鴻義名義為夾娃娃機店的營業登記，被告倪鴻義則是基於幫助陳建宏犯未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪之意思，提供其身分證、印章，辦理夾娃娃機店的營業登記，以幫助陳建宏在上述地址經營電子遊戲場業。
㈤綜合以上的說明，被告2人所辯均不足採信，其2人的上述犯罪事實已經可以認定。
三、論罪科刑：㈠被告陳建宏所為，觸犯電子遊戲場業管理條例第22條未依電
子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪。被告陳建宏以固定處所營業，基於一個經營之決意，在密接一定時間及空間內從事同一形態之犯罪，應依集合犯論以一罪。
㈡被告倪鴻義既未參與上述電子遊戲場業的經營（未參與犯罪
構成要件的行為），只有參與夾娃娃機店的營業登記（構成要件外行為），亦無證據證明其以正犯之意思參與犯罪，應該認為只是基於幫助之犯意而提供身分證、印章以完成上述夾娃娃機店的營業登記。從而，其行為只構成刑法第30條第
1項、電子遊戲場業管理條例第22條幫助犯未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業罪。
檢察官認為被告倪鴻義是共同正犯，有所誤會。惟幫助犯與正犯所犯罪名相同，因此無變更起訴法條之問題。
㈢被告倪鴻義為幫助犯，按幫助犯之例，依第30條第2項規定，減輕其刑。
㈣【量刑】
⒈被告陳建宏曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察
官於103年5月15日緩起訴處分確定，至104年5月14日緩起訴處分才期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其在緩起訴處分期間又再犯同樣之罪，且為脫免刑責，竟請一位身心障礙的人來當人頭，犯後又一再編造謊言，仍然企圖卸責於人頭，並考量其擺設之電子遊戲機機台達13台，且自述家裡有1個就讀高三、1個就讀國一的小孩（本院卷第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定易科罰金的折算標準。而扣案之上述電子遊戲機13部（均各含IC板1塊）、彩券38張，依照上述說明，均足以認定為其所有供其為上述犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收，而扣案之現金5,220元，基於同一理由，亦足以認定為其所有、犯罪所得之物，則應依刑法第38條第1項第3款規定沒收。
⒉被告倪鴻義曾因竊盜、違反電子遊戲場業管理條例案件，
經判處拘役刑，有台灣高等法院被告前案紀錄表可以證明，而其為幫助犯，再者，其有上述身心障礙，應該是為了生活而當人頭，值得同情，因而量處如主文所示之刑，並定易科罰金的折算標準。此外，上述扣押物既非被告倪鴻義所有，亦非供其為幫助犯罪所用之物或其犯罪所得之物，因而不就其宣告沒收。
四、【不另構成賭博罪】㈠檢察官認為在上述13台電子遊戲機內擺放彩券，係供給賭博
場所、聚眾賭博之行為，主張被告2人之行為，另外構成刑法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。
㈡然而：
⒈公益彩券發行條例第4條第1項規定：「公益彩券之發行
，由主管機關指定銀行(以下簡稱發行機構)辦理之，其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」又公益彩券管理辦法第11條規定：「除發行機構、受委託銷售機構或經銷商外，不得銷售彩券。」⒉公益彩券發行條例第17條第1項第6款規定：「有下列情事
之一者，處3萬元以上15萬元以下罰鍰︰六、違反主管機關依第4條第1項所定之辦法者。」⒊根據上述規定，受委託銷售機構或經銷商以外之人，違反
公益彩券管理辦法，而銷售彩券者，所應負之責任只是行政罰鍰，而不及於刑罰。被告陳建宏在上址店內，以電子遊戲機操作的方式，銷售彩券，不至於構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。被告倪鴻義所為幫助行為，基於同一理由，亦不構成該條之賭博罪。
⒋檢察官認為這部分與上述論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，因此不另為無罪宣告。
五、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段，㈡電子遊戲場業管理條例第22條，㈢刑法第11條前段、第30條、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款。
本案經檢察官魏偕峰偵查起訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國104年10月1日
刑事第四庭法官林輝煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院）
書記官陳美華中華民國104年10月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。