裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1837號刑事判決
裁判日期：民國100年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1837號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告賴義閎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第450號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第3032號、第3326號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。最高法院93年度台上字第5073號判決、98年度台上字第1942號判決足資參照。
㈡原審認定被告涉及販賣第2級毒品3次部分，各判處有期徒刑
3年7月，轉讓禁藥1次部分，判處有期徒刑6月，固屬妥適，惟原審判決就被告上開犯行，僅定應執行刑4年6月，尚不到各刑合併之刑期11年3月之2分之1，顯然過輕而違比例原則，應予撤銷改判。
㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第34
4條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：㈠原審判決認定被告販賣第2級毒品安非他命及轉讓禁藥安非
他命等事實，業據被告坦承不諱，並經證人 洪子硯 、 駱麒洲 、 吳誌祥 證述屬實，復有通聯調閱查詢明細、通訊監察譯文及現場照片8張等在卷可稽。經核原審判決就認定被告上開犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，並無違反證據、論理及經驗法則。
㈡核被告販賣安非他命予洪子硯（2次）、駱麒洲（1次）之犯
行，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；被告轉讓安非他命予吳誌祥（1次）之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於偵審中均自白上開3次販賣第2級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。原審判決量刑有審酌：「被告甫於99年間有販賣第2級毒品之前科，已經臺灣臺中地方法院判決在案，業據被告供明在卷（見第3032號偵查卷第32頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，竟不知悔改，其明知安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，仍非法販賣及轉讓，其行為足以危害他人之身心健康並危及社會治安，惟其販賣之對象不多、各次之數量甚少，所得利益不多，且犯後自警詢、偵查至審判期間始終坦承犯行，配合調查，態度良好，節省大量司法資源，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即販賣安非他命部分均處有期徒刑3年7月，轉讓安非他命部分處有期徒刑6月），並定其應執行之刑（即定應執行有期徒刑4年6月」等語。故原審就被告量刑方面，已有審酌刑法第57條所列之事項。經核原審上開量刑，尚屬妥適，並無過重或過輕之情形，依最高法院上開判例、判決意旨，自不得遽指為違法㈣又我國刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，即以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，然此一數罪併罰之規定，顯係為了避免累罰之效應存在而設，而須重新為整體刑之形成。且我國法律及判例並無如外國之立法例以法定之數據範圍區間為定其應執行刑之標準，長久以來均以「外部性界限」及「內部性界限」為自由裁量之範圍，即法官應具體選擇以為適當之處理，即必須符合所適用之法規目的，同時亦必須受法律秩序之理念所指導，而非單純的、制式的如一加一等於二之原則為思考，否則即會產生如多次侵害法益性微小之犯罪，經合併所有刑期並定其應執行刑時，其刑期竟長過侵害法益性重大犯罪之刑期，此顯有違國民之一般法律感情，是就定應執行刑之裁量，法官苟已就「外部性界限」及「內部性界限」等節為適當之斟酌裁量，且未逾越法定刑度界限，即不得遽指為違法。另刑事立法之核心，在於其所保護之法益。法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化，是為法益權衡原則；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性，是為法益相當原則。查被告意圖營利而為本件販賣安非他命犯行及無償轉讓安非他命犯行，其犯罪之動機尚屬單純，且其販賣安非他命之對象只有2人，販賣次數僅3次，每次販賣之數量、金額均低，因而獲取之利得甚少，又其轉讓安非他命之對象、次數，亦僅1人1次，是被告上開所犯所生之損害輕微，且其犯後始終坦承犯行，態度良好，節省司法資源，原審乃定其執行刑為有期徒刑4年6月，尚符合罪刑相當原則，亦可收懲儆之效。檢察官上訴意旨徒以被告所犯上開4罪累計之宣告刑度達11年3月而指摘原判決上開應執行刑之量定過輕等語，核屬對於原法院自由裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並無可採，應予駁回。
㈤綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法及量刑，
並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年9月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國100年9月14日