裁判字號：臺灣臺東地方法院100年易字第181號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：侵占等
臺灣臺東地方法院刑事判決100年度易字第181號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告許進芳
許志偉上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1571號），本院判決如下：
主文許進芳、許志偉均無罪
理由
一、公訴意旨略以：被告許進芳、許志偉為父子關係，因 張哲源 擬在臺東縣大武地區興建祖墳，而將興建祖墳之工程交由 趙文鎮 承攬，趙文鎮遂在臺東縣大武地區觀看適於張哲源家族使用之風水寶地後，將興建張哲源祖墳之設計圖於民國98年
5月19日8時許破土祭拜完畢後，交付予許進芳、許志偉父子，並約定工程之頭期款新臺幣（下同）50萬元需於同年6月2日交付後；被告許進芳、許志偉即意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，利用趙文鎮於同年6月
1日由郵局及華南商業銀行之存摺中分別以臨櫃提領25萬元、10萬元，加上張哲源自郵局存摺中，以卡片提款之方式提領10萬元，及由趙文鎮提供之5萬元現金，合計為50萬元之現金，於同年6月2日9時至10時許，相偕將之攜帶至臺東縣大武鄉第一公墓內，將之交付予被告許進芳，被告許進芳再將之交付予被告許志偉後，將之詐騙入己，並虛偽允諾於
3個月內完成該工程；然被告許進芳、許志偉取得該頭期款後，對該工程未予以施作外，經趙文鎮多次催促施工，被告許進芳、許志偉均置之不理，並將趙文鎮之設計圖侵占入己等語，因認被告2人共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪、第335條第1項之侵占罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。末按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。（最高法院32年臺上字第67號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告許進芳、許志偉涉有上開罪嫌，無非係以被告許進芳、許志偉之陳述，證人趙文鎮、張哲源於偵查中之證述，以及證人趙文鎮、張哲源之提款資料等，為其主要論據。
四、訊據被告許進芳、許志偉均堅詞否認有何詐欺取財及侵占之犯行，均陳稱：趙文鎮雖有要他們施作張哲源祖墳之墳墓工程，但因趙文鎮說要收2成的回扣，又沒有給定金，所以他們沒有答應，他們當時是開價35萬元，包含定金15萬元，總價既然只有35萬元，豈有可能收到50萬元定金；又趙文鎮雖然有拿出設計圖，但僅是電腦列印之照片數張，並不是手繪之設計圖，且當時他們沒有答應要承作，所以沒有要收，但趙文鎮說要給他們參考，丟在地上就走了，他們就把它撿起放在正在施作之墓屋內，想等趙文鎮回來拿，不料其間遇到88風災泡水爛掉了，由於趙文鎮一直沒有聯絡，他們想說趙文鎮不要了，就把它丟掉了等語。
五、經查：
（一）被告許進芳、許志偉為父子關係，並在臺東縣大武地區從事墳墓建造工程。因張哲源將其在臺東縣大武地區興建祖墳之工程交由趙文鎮負責，趙文鎮有於98年3至5月間某日與許進芳、許志偉父子洽詢承作該工程等事實，為被告
2人所不爭執，核與證人趙文鎮、張哲源之證述相符，應可信為真實。
（二）詐欺50萬元部分
１、趙文鎮於同年6月1日由其設於郵局及華南商業銀行之帳戶，分別提領25萬元、10萬元，張哲源則自郵局帳戶，提領10萬元等事實，固有其等之存摺共3份附卷可佐，惟查被告許進芳設於郵局、土地銀行帳戶、被告許志偉設於郵局之帳戶、被告2人家屬 許素秋 設於華南銀行、郵局之帳戶、 許小雯 設於郵局之帳戶中，自98年6月1日起至6月25日止，均無相等或相當金額存入之紀錄，亦有其等之郵局客戶歷史交易清單、銀行存款往來明細、交易明細查詢單等各1份在卷可查，是不能僅以證人趙文鎮及張哲源有提款45萬元之事實，即逕認該45萬元於提出後，係由證人
2人交由被告2人所收取。至於趙文鎮所稱交予許進芳、許志偉之50萬元中，包含自己持有之5萬元現金，故該5萬元現金並無法直接從趙文鎮之上開存摺中辨識，併此敘明。
２、證人趙文鎮、張哲源雖均證稱：是我們在看地時，被告2人主動前來接觸，並約好以70萬元為代價，由被告2人施作工程後，證人2人確有於98年6月2日10時在大武第一公墓前將定金50萬元交予被告2人云云。然本於下列理由，本院認證人2人之證詞均難以採信：
（１）證人趙文鎮於本院審理時證稱：張哲源之前有先給伊40萬元，當天伊拿出40萬元，張哲源再給伊10萬元，共50萬元，所以50萬元全部都是張哲源的錢；設計圖應該算是張哲源的，因為是他花的錢等語。證人張哲源於本院審理時亦證稱：這50萬元是他的錢，圖也是他花錢取得的等語。則依上開證人所述，其等所證之定金50萬元及設計圖均為證人張哲源所出資，是本件告訴人雖為趙文鎮，然張哲源與本案確有高度密切之利害關係，其所處地位應非客觀之第三人，而實與告訴人趙文鎮相類，是其等陳述是否與事實相符，均應調查其他證據以資審認。
（２）證人 江信雄 於本院審理時證稱：伊知道許進芳、許志偉是同村的人，他們是從事土水業，做墳墓，因為伊的姪子張哲源大約是2、3年前一個人來找伊說要做祖墳，要伊介紹會做祖墳的人，伊想說他父親沒能力，他當警察有能力這樣做，也很好，伊就去找被告拿名片，隔了約3、4天張哲源又來伊這邊時，伊就把許進芳的名片交給張哲源；張哲源的父親叫 張憲明 ，張哲源都叫伊姑丈，他知道伊的名字叫江信雄；這次他回來找伊介紹做墳墓的事之前，伊已經好幾年沒看到張哲源了，平常他只有用電話跟伊太太江 潘勝賢 聯絡；張哲源找伊詢問蓋祖墓的事，伊太太也知道，是伊太太要伊去拿許進芳的名片給張哲源的等語，核與證人 江潘勝賢 於本院審理時證稱：張哲源是她姪兒，改名前叫 張志宏 ，張哲源有打電話跟她說他來大武要做祖墳，她剛好去枋寮幫兒子看房子，就不在家，張哲源說他要蓋墳墓屋，看哪一位土水匠比較好，她想說許進芳做的不錯，所以她就要她先生去跟許進芳拿名片，讓張哲源知道許進芳這個人等語相符，參以張哲源改名前之姓名確為張志宏、父親確為張憲明，被告許進芳亦制有名片（上載綽號為 阿頭 ），有全戶戶籍資料查詢結果、許進芳名片各1紙附卷可稽，足認被告2人陳稱：當時是張哲源拿許進芳的名片來找他們之語應可採信，而證人張哲源與趙文鎮證稱：是被告2人主動前來接觸云云，則與事實不符。就此部分，究竟是被告2人主動接觸，或張哲源前去委託被告
2人，與被告2人是否有詐欺取財之犯行固無直接關係，然張哲源與趙文鎮刻意虛構此部分事實，已足證其動機可議。至於張哲源雖否認有委請江信雄或江潘勝賢介紹施作墳墓師傅，並認為江信雄與江潘勝賢與被告2人有所勾串云云，惟江信雄、江潘勝賢均為張哲源之親戚，張哲源為施作祖墳還特地與江潘勝賢聯絡，顯見其等並無故仇舊怨關係，則證人江信雄、江潘勝賢顯無迴護被告而為與張哲源相異證詞之動機；況此部分事實，既與被告2人是否有為詐欺取財犯行無直接關係，被告2人亦無須就此特意爭執而勾串證人江信雄及江潘勝賢之必要，是張哲源上開所陳，實難憑採。
（３）趙文鎮、張哲源於98年6月10日16時許，至臺東縣大武鄉要求被告許進芳、許志偉返還50萬元款項時，曾錄音為證，惟細觀當時對話，縱有提到錢的部分，也只是在討論傷害賠償事宜，完全未提及定金50萬元之事，此有臺灣臺東地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份附卷可稽，參以趙文鎮、張哲源既然事前已準備錄音為證，目的之一又係前往商討該50萬元，業據證人趙文鎮、張哲源證述在卷，則其等與被告2人之對話中，竟全無提及50萬元定金之事，實有可疑；尤其趙文鎮自行提出之錄音譯文中，竟載有與錄音內容不符之「拿去的」錢就吞下去之文字（參照偵卷第35頁、交查卷第4頁），且整段錄音於趙文鎮說出「好阿，圖也拿去了，錢也用了，結果整個跟你，現在又跟你說我不要作了，不要作你也東西還人家，你沒信用就算了，推東推西，賠我們，我們的東西」等語後即結束（參照偵卷第37頁、交查卷第6頁），完全沒有被告2人之回語，而變成趙文鎮自陳己見，顯見其等上開所為，乃基於特定目的而特地為之，更值非議。
（４）從而，證人趙文鎮、張哲源之證詞既有明顯瑕疵，且其等於本案之動機、作為等亦有上開可議之處，是其等就本案所為證詞，若無其他積極證據可佐，實難為被告2人不利之認定。
（三）侵占設計圖部分
１、按刑法上之侵占罪必須所侵占之物先有法律上或契約上之原因在其持有中為限，否則即難構成侵占刑責；又業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，不能論以業務上侵占之罪。（最高法院52年台上字第1418號判例、77年度台上字第2665號判決意旨參照）。查被告2人固均自承曾持有張哲源祖墳之設計圖（內容有爭執），且迄今未返還予趙文鎮之事實，惟依其等上開所陳，被告2人既未同意施作工程，亦未有收受設計圖之意思表示，則其等持有該設計圖即非因契約上或執行業務而持有；又98年8月8日臺東縣遭受風災侵襲，為公眾週知之事實，該紙質設計圖若係放在無人看管之墓屋中，確有可能因水淹或雨淋等而損壞不堪使用，是被告若於清理時，見趙文鎮久未來取，而將該損壞之設計圖丟棄，實難認定被告2人有據有己有之意。
從而，被告2人上開所陳若是屬實，應即不構成刑法上之業務侵占或普通侵占罪。
２、證人趙文鎮、張哲源雖均證稱：被告2人已同意施作，才將設計圖交予被告2人，且該圖為趙文鎮至大陸取回，價值數十萬元云云。惟查，證人趙文鎮於案發前雖有多次前往大陸之紀錄，有其出入境資料1份附卷可稽，然不能以此逕認為趙文鎮確有從大陸取回設計圖，或該設計圖為證人趙文鎮、張哲源所證稱之手繪紙質工程圖。又趙文鎮於告訴狀上明白記載係於98年5月19日破土儀式後將設計圖交予被告2人，然於本院審理時又改稱係在破土儀式之前，其前後所陳已有不符；況依上開（二）2所述，證人2人於本案之動機、行為均有明顯可議之處，是其等證言均有可疑。此外，復查無被告2人所言不實之證據，本於有疑唯利被告原則，自應以被告2人上開所言較為可採。至於檢察官雖以被告2人與趙文鎮、張哲源發生衝突時，不承認有該設計圖，嗣於偵查中改稱設計圖因風災滅失等語，而認被告2人有侵占之意圖云云，惟依上開檢察事務官勘驗當日錄音內容所制作之筆錄所示：○○○鎮○○○道理，你說要還我要賠償我，要負責嗎？』；許進芳：『真的就沒有那個圖』；趙文鎮：『圖沒有，你說要賠沒關係，要怎麼解決』」，被告許進芳之真意究竟是沒拿圖或圖丟掉了所以沒有了，尚有可推敲之處，是不能僅以此即認定被告許進芳前後所述不符，而有侵占之意圖。
（四）綜上各節，證人即告訴人趙文鎮、證人張哲源之指、證述既均有瑕疵，公訴人所舉其他事證，又不足證明被告2人有詐欺取財、侵占之犯行，此外，復查無其他積極證據可佐，揆諸首揭證據裁判主義及無罪推定原則，自應為被告
2人無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第四庭審判長法官范乃中
法官楊忠霖法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月28日
書記官吳明學