裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第16號上訴人即被告 陳偉倫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1304號，中華民國106年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1544號、第5535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳偉倫施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開施用第一級毒品所處之刑，應執行有期徒刑壹年；上開施用第二級毒品所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳偉倫前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年度毒聲字第741號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年8月10日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2976號為不起訴處分確定；於5年內再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第9588號判決判處有期徒刑3月確定；復因施用毒品案件，經桃園地院以103年度審易字第2517號判決判處有期徒刑5月確定，於104年3月11日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，竟分別為下列犯行：
(一)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年11月15日凌晨零時至1時之間之某時許，在臺北市中山區某友人之大直住處，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內，再用火點燃以吸食該香菸之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年11月15日凌晨零時至1時之間某時許，在上開某友人之大直住處，將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤產生煙霧，再吸食該煙霧方式，施用甲基安非他命1次。
(二)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年5月17日16時至17時之間之某時許，在桃園市○○區○○街○○號3樓處，將海洛因捲入香菸內，再用火點燃以吸食該香菸之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月15日16時許，在新北市○○區○○街某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤產生煙霧，再吸食該煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
(三) 嗣先 於105年11月15日4時10分許，在臺北市○○區○○路1段248巷口，為警查獲；另於106年5月17日19時許，在新北市○○區○○路2段與居仁巷口，因另案通緝為警查獲，並在有偵查犯罪職之公務員發覺其上開於106年5月15日施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向警員自首上情且接受裁判，且經其同意後採集尿液檢體送驗，鑑驗結果均呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長 令轉 及新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
(一)被告固於本院審理時同意援引之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年11月29日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年6月7日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書（執行時間：106年5月17日）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B00000000）各1份作為本件之證據（見本院卷第66頁），惟辯稱：106年5月17日因另案通緝為警緝獲時，伊身上並無查扣任何毒品或相關違禁物，而遭逮捕時，係先於派出所採尿後再製作筆錄，過程中係警方告知簽署勘察採證同意書，並非伊同意簽署云云。然按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，此乃刑事訴訟法所明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察等調查及蒐證之必要處分權限。查被告於106年5月17日19時許，在新北市○○區○○路2段與居仁巷口，因另案通緝為警查獲，且為警查獲當時被告係為毒品案件之通緝犯，除據被告於本院審理時供承在卷外，並有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是警方人員於該次逮捕被告，自符合刑事訴訟法第87條第1項之規定；又被告於警詢時已坦承有施用甲基安非他命之行為，起被告係於製作完筆錄後，始為警採及其尿液送驗等情，有被告警詢筆錄1份在卷可憑（見106年度毒偵字第5535號卷第5、6頁），則被告既於警詢中坦承施用第二級毒品甲基安非他命，顯見其涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌重大，況被告係因屬毒品案件之通緝犯而為警逮捕，自足認竟方人員有相當理由對被告強制採尿作為毒品犯罪之證據；再者，被告於警詢時供稱：「（警方於106年5月17日20時51分許對你實施尿液採驗，是否為你本人親自排放並親自簽名捺印？尿瓶是否為你親自封印捺印指紋？）是。是。」、「（上開筆錄是否為你自由意識下之陳述？警方有無全程錄音錄影？）是。有。」等語，復於前開檢體採證同意書之告知事項「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下、偵辦案件採驗尿液委驗單、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表上均親自簽名及捺印指印（見毒偵字第5535號卷第12至13頁），嗣後於原審準備程序及審理時亦均未對事實欄
一、(二)所示犯行為警查獲後之採尿過程、程序為爭執，且為認罪之表示（見原審卷第50至51、57至58頁），又於本院審理時供稱：「採尿同意書是我自己自願簽的，警察沒有逼迫我簽。」等語（見本院卷第66頁），顯見被告該次為警查獲後，係自願接受警方人員採集其尿液送驗無誤，是被告上開所辯尚乏證據可佐，應認屬事後空言卸責之詞，並無可採。從而，本件被告如事實欄一、(二)犯行所援引之台灣檢驗科技股份有限公司106年6月7日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份，應均具有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告陳偉倫（下稱被告）於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第65頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告上開先後2次施用第一級毒品海洛因、2次施用第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第50頁、57頁、本院卷第67、68頁），且被告各次為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司均以氣相層析質譜儀法鑑定結果，分別呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有各該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2016/11/29，尿液檢體編號：112670；報告日期：2017/6/7，報告編號：UL/2017/00000000）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B00000000）各1份附卷可稽（見106年度毒偵字第81號卷第11、13頁；106年度毒偵字第5535號卷第13至14頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，並於5年內再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定在案，已如前述，並有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放後雖均已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，被告本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合。
三、論罪：
(一)查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。是核被告所為如事實欄一、(一)所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；所為如事實欄一、（二）所示之犯行，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開如事實欄一、(一)所示之施用第一級、第二級毒品罪與事實欄一、(二)所示之施用第一級、第二級毒品罪間，犯意各別，應予分論併罰。
(二)刑之加重減輕事由：
1.被告前曾有如事實欄所示之犯罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就所犯上開各罪均加重其刑。
2.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。查被告原係105年11月15日4時10分許，在臺北市○○區○○路1段248巷口，為警攔查並經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，嗣後因逃避另案執行，經臺灣新北地方法院檢察署通緝在案，於106年5月17日19時許，在新北市○○區○○路2段、居仁巷口為警緝獲，警方人員當時雖未發現被告身上有何毒品，惟因被告係毒品調驗人口，警方人員當時僅主觀上懷疑被告是否犯有施用毒品之犯行，且被告於警局製作筆錄時已主動供認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行等情，有被告警詢筆錄1份在卷可稽（見106年度毒偵字第5535號卷第5頁），顯見被告在偵查犯罪職權之公務員發覺其上開於106年5月15日之施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，於接受警員詢問時，主動向員警自首上情且接受裁判，就此部分，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
(一)原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原判決於理由欄四僅說明被告曾受有如「犯罪事實欄一所載」之論罪科刑及徒刑執行完畢情形，而認定被告構成累犯（見原判決第3頁），然原判決「犯罪事實欄一」係記載被告適用簡式審判程序之理由，顯見原判決於理由中並未具體敘明本件被告構成累犯之加重原因事由，即認定被告構成累犯，自屬理由不備。2.就被告所為如事實欄一、（一）所示之施用第一級、第二級毒品犯行之犯罪時間及地點，原審未予明確認定，亦有未洽。被告上訴請求輕判，並主張為警緝獲時之採尿程序違法云云，均無理由，業如前述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品犯行，而經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒及判處罪刑確定在案，仍不知悛悔，再為本件施用第一級、第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家境勉持、國中肄業之智識程度（見106年度毒偵字卷第5535號卷第3頁調查筆錄受詢問人欄）及犯後均坦承犯行，尚有悔悟等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。
(三)又數罪定其應執行刑時，除應就個別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於施用毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院以被告本件所涉施用第一級、第二級毒品之次數各僅2次，且其犯罪時間先後相距約半年等情，各就不得易科罰金與得易科罰金所處之刑定其應執行之刑如主文第2項所示。
五、末查刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑。本件除被告所犯上開不得易科罰金之施用第一級毒品罪部分，併定應執行刑外，另就上開屬於得易科罰金之施用第二級毒品罪部分定其應執行之刑，且為合於刑法第50條但書第1項第1款情形，於被告在本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告上開所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪所處之刑合併定其應執行之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國107年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。