裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第319號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第319號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國99年5月28日99年度審簡字第2480號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度毒偵字第1165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年4月19日執行完畢釋放，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2685號為不起訴處分確定。其又因贓物及5年內再犯施用毒品等案件，經本院以94年度訴字第3299號、94年度簡字第2518號判決分別判處有期徒刑6月、5月， 嗣定 應執行有期徒刑10月確定後，於95年10月27日縮刑期滿執行完畢，再於98年7月間因施用第二級毒品甲基安非他命1次，經本院以98年度審簡字第5211號判處有期徒刑6月確定。詎其猶未戒除毒癮，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月6日7時許，在其位於高雄縣○○鎮○○里○○路○○號住處內，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於99年1月6日18時許，在高雄縣○○鎮○○路○○號，因另涉毒品案件通緝為警查獲，經徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局甲○分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案99年7月22日審理期日傳票，已於同年7月2日送達被告，有本院送達證書1份在卷可稽（見本院簡上卷第26頁），是本案被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5就此分別定有明文。本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均未爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
三、經查：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中，均坦承不諱（見偵卷第4頁、第19頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第6頁）、高雄縣政府警察局甲○分局偵查隊偵辦毒品案件嫌疑尿液採證檢驗對照表（見偵卷第7頁）、被告自願採尿同意書（見偵卷第8頁）可證，堪認為真實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第7次刑事庭會議決議可供參照。此項見解一併適用於毒品危害防制條例於93年修正施行前，被告初犯施用毒品罪，又於5年內第2次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2次強制戒治期滿5年後，第3次再犯施用毒品罪之情形，且不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒或強制戒治之執行，而未經起訴處罰而有異，最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第406號、97年度台非字第540號判決意旨可供參照。經查：被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年4月19日執行完畢釋放，復於94、98年間因施用毒品案件，經本院先後判處有期徒刑5月、6月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告既於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後5年內，曾有再犯施用毒品之犯行，並經追訴處罰，本件所犯已非「5年後再犯」甚明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見意志不堅，且於98年間復因施用毒品經法院判處有期徒刑6月，已如上述，竟仍為本件犯行，顯未能知所警惕、悔悟，惟念其施用毒品乃屬自戕行為，尚未害及他人等一切情狀，量處有期徒刑6月，並斟酌被告所犯上開情節，諭知以新臺幣1000元折算1日為易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨認施用毒品並無加害他人，原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第二庭審判長法官吳進寶
法官李昆南法官施盈志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年7月29日
書記官林雅婷毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。