裁判字號：最高法院103年台非字第347號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三四七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 潘光亮 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十八年三月二十四日第一審確定裁定（九十八年度毒聲字第六八號，聲請案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度聲觀字第五０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：
「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。次按，與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴；又對於依毒品危害防制條例規定所為之觀察勒戒裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。
復按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，
自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，勿庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決參照）。
經查本件被告前於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣屏
東地方法院（下稱原審法院）於八十八年七月三十一日以八十八年度毒聲字第一六一七號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，復經原審法院於同年八月二十六日以八十八年度毒聲字第一八０一號裁定施以強制戒治，嗣於八十九年一月四日再經原審法院以八十八年度毒聲字第二八０一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；復於八十九年二月二十九日經原審法院以八十九年度毒聲字第四九一號裁定撤銷停止戒治，於同年十二月二十五日強制戒治期滿出所，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十年一月四日以九十年度戒毒偵字第四號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附於台灣高等法院高雄分院九十八年度毒抗字第九五號卷內可稽。又被告復於九十年二月十九日因施用第二級毒品安非他命犯行，經檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，聲請簡易判決處刑部分，經原審法院於九十年五月二十五日以九十年度潮簡字第一九六號判決判處有期徒刑五月確定（嗣經減刑為有期徒刑二月十五日）；嗣被告又因自同年六月初起至同年月十五日止，連續施用第二級毒品安非他命，經原審法院以九十一年度易字第七三六號判決判處有期徒刑六月確定（嗣經減刑為有期徒刑三月），亦有上開台灣高等法院被告前案紀錄表、各該聲請簡易判決處刑書、判決書附於前引九十八年度毒抗字第九五號、原審法院九十八年度毒聲字第一五三號卷內及本署全國刑案資料查註表足稽。是被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，則被告涉嫌於九十八年三月二十一日上午六、七時與八時許，在其住處施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，即非屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，自應由檢察官就被告上開犯行予以追訴處罰（業經原審法院以九十八年度訴字第一二０六號判決判處有期徒刑十月、五月確定在案，請參閱附后該案卷），要不得再次將被告聲請觀察、勒戒，惟原審法院疏未詳查上情，竟以裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，揆諸首開說明，原裁定自屬違背法令。至檢察官以被告經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，聲請強制戒治部分，亦經原審法院以九十八年度毒聲字第一五三號裁定駁回聲請，並經台灣高等法院高雄分院以九十八年度毒抗字第九五號裁定駁回抗告確定在案，併此敘明（請參閱附后相關案卷）。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條科處刑罰。
被告潘光亮前因：
㈠於八十八年間施用毒品，經原審法院（即台灣屏東地方法院，
下同）以八十八年度毒聲字第一六一七號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以八十八年度毒聲字第一八０一號裁定施以強制戒治。嗣以八十八年度毒聲字第二八０一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復以八十九年度毒聲字第四九一號裁定撤銷停止戒治，至八十九年十二月二十五日強制戒治期滿出所，並經台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以九十年度戒毒偵字第四號為不起訴處分確定。
㈡於九十年二月十九日十時三十分許回溯四十八小時內，施用第
二級毒品，經原審法院以九十年度潮簡字第一九六號簡易判決，判處有期徒刑五月確定（嗣經原審法院以九十六年度聲減字第二二八九號裁定，減為有期徒刑二月十五日確定）。
㈢又自九十年六月初起至同年月十五日止，連續施用第二級毒品
，經原審法院以九十一年度易字第七三六號判決，判處有期徒刑六月確定（嗣經原審法院以九十六年度聲減字第二二八九號裁定，減為有期徒刑三月確定）。
被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、台灣高等法院
被告前案紀錄表等資料在卷可稽（見原審卷第七至一四頁、原審法院九十八年度毒聲字第一五三號卷第二四至二六頁）。
據上，被告既曾因施用毒品行為經觀察、勒戒及強制戒治，於
執行完畢釋放後之五年內，兩度再犯施用毒品之罪，分別經原審法院判處有期徒刑確定。則被告於原裁定所認定之九十八年三月二十一日六、七時許，施用第一級毒品，又於同日八時許，施用第二級毒品，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第十條規定追訴處罰（按：屏東地檢署檢察官已就被告此二次犯行另提起公訴，經原審法院於九十八年十二月三十日，以九十八年度訴字第一二０六號判決，分別判處有期徒刑十月、五月，並已確定，有原審法院該案號卷足參）。屏東地檢署檢察官不察，誤向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，原審法院亦疏未查明，竟准其所請，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒。揆諸上揭說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○三年九月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十九日
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