裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第850號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第850號上訴人即被告 黃源欽 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第898號中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第14527號、第16284號、105年度毒偵字第2482號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃源欽（綽號「 阿源 」、「 阿偉 」、「 阿家 」，原名 黃仕奇 ）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣之工具，由 陳宏銘 、 林常勝 、 謝汶傑 分別持用附表一編號1至3所示之行動電話與黃源欽上開行動電話聯絡，談妥交易地點後；黃源欽分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，販賣並交付議定數量之甲基安非他命，其交易方式及金額如附表一編號1至3所示。黃源欽此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宏銘、林常勝、謝汶傑。
二、黃源欽明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法持有、施用，復基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時地，向不詳之人購入純質淨重超過20公克以上之甲基安非他命後，旋於105年6月1日12時30分許，在臺中市○○區○○路○○○○巷○號之住處內，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使甲基安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用甲基安非他命1次，並同時持有吸食後所剩下之甲基安非他命4包（如附表二所示）。
三、嗣於105年6月1日14時50分許，為警持檢察官所核發之拘票及原審核發之搜索票在臺中市○○區○○路與中陽路316巷口查獲黃源欽，並扣得其販賣第二級毒品剩下之甲基安非他命5包（合計驗餘數量共重10.9909公克，純質淨重9.2596公克），並在黃源欽位於臺中市○○區○○路○○○○巷○號之住處內扣得其所有供販毒所用之手機1支（含門號0000-000000號之SIM卡1張）、電子磅秤1台、吸食第二級毒品後所剩下之甲基安非他命4包（合計驗餘數量共重69.4456公克，純質淨重58.1118公克）、供吸食甲基安非他命所用之吸食器2組、分裝袋3包及吸管3支。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分
一、程序部分：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪（即施用毒品）者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第1項定有明文。又依同條例第20條、第23條之規定，僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參見）。查上訴人即被告黃源欽（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年7月47日執行完畢釋放，並由檢察官以92年度毒偵字第1800號為不起訴處分確定；被告復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用第一、二級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑7月及5月，定應執行刑為有期徒刑11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第23頁背面至第24頁）依毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨，被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，均非屬毒品危害防制條第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，故被告本案關於施用毒品部分之犯行，應逕予追訴處罰。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告及其指定辯護人於原審均不爭執證據能力（見原審卷48頁），且檢察官及被告之指定辯護人於本院準備程序及審理時，對於證據能力亦不予爭執（見本院卷第42頁背面、第52頁），本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
(二)至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於偵查、原審準備程序及審理時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見105年度偵字第14527號卷第124頁背面，下稱偵14527卷；原審卷第16至17頁、第47頁、第65頁、第105至106頁背面），核與證人陳宏銘、林常勝、謝汶傑於警詢及偵查中結證情形相符（見偵14527卷第47頁至第48頁、第63頁、第74頁、第103頁、第107頁、第111頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告指認證人林常勝、陳宏銘）、原審搜索票（105年度聲搜字第1182號）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告通聯紀錄表、尿液採證同意書、委託尿液代號、真實姓名對照表、毒品案件初步檢驗報告、詮昕科技股份有限公司黃源欽濫用藥物尿液鑑驗報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（林常勝指認被告）、證人林常勝手機ＬＩＮＥ通話畫面節錄翻拍照片4張、2016╱4╱00（0000000000號手機與0000000000手機）通聯對話譯文、臺中地檢署檢定許可書（受鑑定人：林常勝）、真實姓名對照表（代號Ｔ105060林常勝）、臺中市政府警察局刑事警察大隊真實姓名對照表（陳宏銘）、勘查採證同意書（陳宏銘）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳宏銘指認被告）、2016╱6╱15至2016╱4╱00（0000000000號手機與0000000000手機）通聯對話譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（謝汶傑指認被告）、謝汶傑0000000000通聯紀錄表、電話0000000000撥打電話前10通手機翻拍照片15張、謝汶傑尿液初檢（甲基安非他命陽性反應）、臺中地檢署鑑定許可書（謝汶傑）、原審通訊監察書（105聲監字第000748號）、通訊監察書電話附表（0000000000）、原審通訊監察書（105聲監續字第001014號）、被告指紋比對圖、毒品案件初步檢驗報告（黃源欽）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號與第0000000000號鑑驗書、扣押物品清單、扣押物品照片附卷可證。綜上，被告所為之自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，乃係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人與被告並無深交，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告坦承有就販賣第二級毒品甲基安非他命中另有從中吸食甲基安非他命，堪認被告每次均有從中賺取買賣價差牟利或取得吸食利益之事實，應可認定。
三、綜上所述，被告有如犯罪事實一之販賣第二級毒品犯行及犯罪事實二之施用及持有第二級毒品犯行，均事證明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告黃源欽如附表一之各次所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吸食第二級毒品又同時持有該毒品純質淨重二十公克以上，按毒品危害防制條例第10條第2項規定施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑，而同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，依重法吸收輕法之原則，論以毒品危害防制條例第11條第4項之罪。因之，核被告如附表二部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告就上開3次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一、二所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。查被告就附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命之犯行，於偵查中（見偵14527號卷第124頁）及原審審理時均坦白承認，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就各次販賣毒品均減輕其刑。
三、沒收部分：
(一)依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。又按105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例上開規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。
毒品危害防制條例第18條、第19條既為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。
(二)經查：被告販賣第二級毒品剩下之第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗餘數量共重10.9909公克，純質淨重9.2596公克，見105年度毒偵字第2482號卷第74頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，在最後一次販賣毒品主文項下，諭知沒收銷燬之。另被告犯罪所得分別為新台幣（下同）5000元（販賣予林常勝部分）、300元（販賣予謝汶傑部分）、1000元（販賣陳宏銘部分），且均已由被告取得，雖未扣案，然因無修正後刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，應於其上開所犯裁判時併依新修正刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告用以為上開販賣毒品犯行過程中聯繫交易之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台，為被告所有，業據其 陳明 在卷，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項在各次販賣第二級毒品項下諭知沒收。又扣案被告吸食第二級毒品甲基安非他命所剩而持有之4包（合計驗餘數量共重69.4456公克，純質淨重58.1118公克，見同上偵卷第74頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，在持有第二級毒品主文項下諭知沒收銷燬之。另供吸食毒品所用之吸食器2組、分裝袋3包及吸管3支（見原審卷第17頁背面、第63頁背面），為供犯罪所用，且屬被告所有，業據其陳明在卷，應依修正後刑法第38條第2項前段，沒收之；並依修正後刑法第40條之2第1項之規定，所諭知之沒收併執行之。
肆、本院之判斷
一、被告提起上訴，上訴意旨略以：被告對本件販賣第二級毒品之犯罪事實於偵查及審判中均自白犯罪，且被告販賣第二級毒品次數僅有3次，均係小額交易，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，故被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，原審就被告此部分犯行未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有情輕法重之嫌，尚有不當。又被告販賣第二級毒品3次之價金分別為1000元、5000元及電腦服務等值300元之對價，亦即各次販毒的數量、價金均有不同，原審就該3次販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，竟均判處有期徒刑3年8月，顯然輕重失衡，不符罪刑相當原則。另被告就販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行均已自白犯罪，配合檢警調查，犯後態度良好，原審卻就販賣第二級毒品犯行均判處有期徒刑3年8月、就持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行判處有期徒刑1年，量刑亦有過重，請撤銷原判決，改為從輕量刑及定應執行刑云云。
二、本院查：
(一)按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其罰金刑以外之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，如依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為「3年6月有期徒刑」；同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其罰金刑以外之法定本刑則為「6月以上5年以下有期徒刑」。原審認被告上開犯行，事證均明確，就原審判決犯罪事實欄二部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）、犯罪事實欄三部分，依重法吸收輕法之原則，論以被告犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並以被告所犯販賣第二級毒品罪共3罪，均於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款，第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，並審酌：被告明知第二級毒品甲基安非他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒鋌而走險，亦所在多聞，竟仍予以販賣牟利或持有毒品而施用，價值觀念偏差，危害社會善良風俗，惟【事後坦承犯行，已知悔悟】，並就其犯罪情節，販賣金額不多及持有第二級毒品等一切情狀，就被告犯販賣第二級毒品共3罪部分，均量處有期徒刑3年8月、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，量處有期徒刑1年，並分別為沒收之諭知，已審酌被告前開上訴理由所稱其「就販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行均已自白犯罪，配合檢警調查，犯後態度良好」之有關被告坦承犯行並配合檢警調查的犯後態度量刑事由；且原審就被告犯販賣第二級毒品共3罪部分，均量處有期徒刑3年8月，較該罪適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之法定最輕本刑即有期徒刑3年6月，均僅多出有期徒刑2月，已俱屬低度量刑；又原審就被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分所處有期徒刑1年，雖較該罪之法定最低本刑即有期徒刑6月多了6月，但衡以被告本件係施用第二級毒品甲基安非他命，又同時持有該施用所剩下之甲基安非他命，持有驗餘數量高達69.4456公克、純質淨重58.1118公克，尚非少量，自應受有相當程度之刑事非難，故原審此部分科處之刑，仍屬中低度量刑。從而，依被告本案犯罪之情節，原審上開所為量刑均未過重，無裁量權濫用或失之過重之情形。故原審係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且該各科處之刑，均符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡，難謂有何量刑過重之不當。
(二)又按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。而數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。原審就被告上開所犯數罪，依刑法第51條第5款，於各刑中之最長期（有期徒刑3年8月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑12年）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑5年10月，即合於法律所定之外部性界限；且審酌原審上開所定之刑，要屬中度量刑，其自由裁量之行使，復符合比例原則，未逾自由裁量之內部性界限，亦無定執行刑過重之情形。
(三)被告部分上訴意旨，雖謂其就販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行均已自白犯罪，配合檢警調查，犯後態度良好，據此指摘原審就其所犯各罪所處之刑均屬過重，請求改為從輕量刑及定應執行刑云云；惟其此部分上訴理由，未提出新事實或新證據供原審調查，僅就業經原審已審酌之量刑事項再事爭執，並漫指原審判決量刑不當，要無可採。
(四)被告部分上訴意旨雖又謂其販賣第二級毒品所得分別為1000元、5000元及電腦服務等值300元，原審就該3次犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均判處有期徒刑3年8月，不符罪刑相當原則云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第973號判決意旨參照）。查被告本件所犯販賣第二級毒品共3罪，各次販毒所得分別為1000元、5000元及電腦服務等值300元，原審均量處有期徒刑3年8月，從形式上觀之，固存在被告犯罪所得不同，量刑卻相同之情形；惟犯罪所得尚非量刑應考量的單一因素，法院量刑時，本須在斟酌刑法第57條各款所列情狀後始為整體評價，原審就被告犯販賣第二級毒品共3罪，係以行為人之責任為基礎，詳予斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內為量刑，業如上述，而被告上訴理由所指「其販賣第二級毒品所得分別為1000元、5000元及電腦服務等值300元」乙節，亦已包括在原審量刑時綜合審酌其「販賣金額不多」（詳原審判決書第8頁第16行至第17行、見原審卷第19頁背面）之考量範圍內，原審之說明雖較為簡略，但尚非漏未審酌；且販毒所得1000元、5000元及電腦服務等值300元，金額差距尚非至鉅，對犯罪情節之認定，並無重大實質的影響性；由上足見原審就被告本件犯販賣第二級毒品共3罪，均量處有期徒刑3年8月，並無輕重失衡之情形。從而，被告上訴理由，徒係執量刑應考量之某一特定因素，偏頗地就其各次販毒金額多寡而為量刑上爭執，並對原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，漫指原審量刑不符罪刑相當原則，亦無可採。
(五)至被告另稱其對販賣第二級毒品之犯罪事實已自白犯罪、販毒次數僅有3次、均係小額交易、販賣之數量及獲取之利益均非龐大，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，故犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚有不當云云。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參見）。又刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。修正前該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允，有該條之立法說明可參。亦即必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。本件被告犯販賣第二級毒品罪（共3罪），經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度已降為有期徒刑3年6月，相較於被告本案販賣第二級毒品之次數計3次、對象為不同的3人，販毒金額為電腦服務等值300元至5000元不等，所得尚非微少等犯罪情狀，並未有過重、值得普世眾人同情之情形；且甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，眾所週知，於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，並不符合禁絕毒品，使國民遠離毒害的刑事政策；至被告自白犯罪，核屬刑法第57條關於犯後態度之科刑審酌事由，與刑法第59條判斷其犯罪情狀是否顯可憫恕，不應混為一談。從而，被告此部分犯行，均無顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原審未適用該條規定酌減其刑，自難指為不當，被告此部分上訴理由，同無可採。
三、綜上所述，原審以被告所犯上開各罪事證明確，對被告分別論罪科刑及定其應執行之刑，核其認事、用法及量刑均無違誤。被告上訴意旨，執上開情詞指摘原判決不當，求為撤銷改判，改予從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。
伍、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官施慶鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國106年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬──────┬───────────┬──────────┐│編│時間│地點、對象│販賣方式│原判決主文││號│││││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────┤│1│105年4月│臺中市神岡區│陳宏銘於105年4月5日以│黃源欽販賣第二級毒品│││5日18時│中山路1013巷│門號0000000000號行動電│，處有期徒刑參年捌月│││分許│1號、陳宏銘│話與黃源欽所持用之門號│。扣案電子磅秤壹台、│││││0000000000號行動電話聯│行動電話壹支（含0961│││││絡約定購買甲基安非他命│-000000號門號SIM卡壹│││││事宜，並前往黃源欽左列│張）沒收。未扣案販賣│││││住處購買1000元之甲基安│所得新台幣壹仟元沒收│││││非他命，但因為陳宏銘身│，如全部或一部不能或│││││上沒錢，分別於105年4月│不宜執行沒收時，追徵│││││9日、4月16日各還500元│其價額。│││││。│（註：上訴駁回）│├─┼────┼──────┼───────────┼──────────┤│2│105年4月│臺中市大雅區│林常勝先於105年4月12日│黃源欽販賣第二級毒品│││14日18時│民生路與 鳳鳴 │以門號0000000000號行動│，處有期徒刑參年捌月│││分許│路口之停車場│電話與黃源欽所持用之門│。扣案電子磅秤壹台、││││、林常勝│號0000000000號行動電話│行動電話壹支（含0961│││││聯絡約定購買甲基安非他│-000000號門號SIM卡壹│││││命事宜，嗣2人於左揭時│張）沒收。未扣案販賣│││││、地再透過通訊軟體LINE│所得新台幣伍仟元沒收│││││約碰面交易，黃源欽交付│，如全部或一部不能或│││││數量不詳之甲基安非他命│不宜執行沒收時，追徵│││││1小包予林常勝，林常勝│其價額。│││││則當場給付價金5000元予│（註：上訴駁回）│││││黃源欽。││├─┼────┼──────┼───────────┼──────────┤│3│105年4月│臺中市神岡區│謝汶傑以門號0000000000│黃源欽販賣第二級毒品│││15日17時│中山路1013巷│號行動電話與黃源欽所持│，處有期徒刑參年捌月│││50分許│1號、謝汶傑│用之門號0000000000號行│。扣案之第二級毒品毒│││││動電話聯絡，謝汶傑至黃│品甲基安非他命伍包（│││││源欽住處內，黃源欽交付│驗餘數量共重拾點玖玖│││││數量不詳之甲基安非他命│零玖公克，純質淨重玖│││││1小包予謝汶傑，謝汶傑│點貳伍玖 陸公 克）沒收│││││則以提供重灌電腦等服務│銷燬之。扣案電子磅秤│││││，價值約300元，作為取│壹台、行動電話壹支（│││││得前揭毒品之對價。│含0000-000000號門號││││││SIM卡壹張）沒收。未││││││扣案販賣所得新台幣參││││││佰元沒收，如全部或一││││││部不能或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。││││││（註：上訴駁回）│└─┴────┴──────┴───────────┴──────────┘附表二：
┌───────────┬───────────┬──────────┐│時間、地點│方式│原判決主文│├───────────┼───────────┼──────────┤│105年6月1日12時30分許│以將甲基安非他命粉末置│黃源欽持有第二級毒品││，在臺中市○○區○○路│於玻璃球吸食器內，再以│純質淨重二十公克以上││1013巷1號之住處內。│火置於其下方燒烤使甲基│，處有期徒刑壹年。扣│││安非他命產生煙霧而加以│案第二級毒品甲基安非│││吸用之方式，非法施用第│他命肆包（驗餘數量共│││二級毒品甲基安非他命1│重陸拾玖點肆肆伍陸公│││次，並持有剩下之第二級│克，純質淨重伍拾捌點│││毒品甲基安非他命4包。│壹壹壹捌公克）沒收銷││││燬之。吸食器貳組，分││││裝袋參包、吸管參支，││││均沒收。││││（註：上訴駁回）│└───────────┴───────────┴──────────┘