裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第824號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝明發選任辯護人林石猛律師
蔡坤展律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第2418號），本院判決如下：
主文謝明發共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬伍仟元應與 陳松楠 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳松楠之財產連帶抵償之。
事實
一、謝明發、陳松楠（所涉共同販賣第二級毒品罪，另經本院判決有期徒刑3年8月在案）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，緣 林振瑞 、 王智華 （上2人所涉共同運輸第二級毒品罪，另經本院分別判決有期徒刑3年10月、4年在案）於民國100年10月25日上午某時許，由林振瑞駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載王智華，自臺中市區○○道○號高速公路南下至高雄，欲各出資新臺幣（下同）4萬元共8萬元之代價向 陳建全 （所涉販賣第二級毒品罪，另經本院判決有期徒刑4年4月在案）購買1臺兩甲基安非他命運輸回臺中，陳建全則在與林振瑞、王智華達成買賣甲基安非他命之合意，而於同日上午9時20分許在高雄市○○區○○路附近與其2人會面後，林振瑞、王智華即將上開自小客車停妥，由陳建全駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載林振瑞、王智華至高雄市仁武區某房屋內，陳建全再以其所持用門號0000000000號行動電話撥打陳松楠所持用門號0000000000號行動電話，欲向陳松楠購買甲基安非他命後轉賣賺取中間價差，陳松楠即與謝明發聯繫陳建全欲購買甲基安非他命乙事，謝明發告知有甲基安非他命可交易後，即與陳松楠約定在高雄市○○區○○路之85度Ｃ咖啡店見面，並由 曾泉鋒 （所涉幫助販賣第二級毒品罪，另經本院判決有期徒刑2年在案）駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載謝明發到達現場後，陳松楠再上車一同前去與陳建全約定之地點即高雄市○○區○○路、仁孝路口之全家便利商店，於同日下午2時30分許抵達後，謝明發將1小包甲基安非他命交予陳松楠，再由陳松楠下車交予陳建全拿回去試貨，陳建全將上開試貨用之甲基安非他命1小包拿回前揭仁武區之房屋內給林振瑞、王智華驗貨後，確認可交易，陳建全旋回到全家便利商店現場，並與陳松楠達成1臺兩甲基安非他命價格7萬5,000元之合意後，陳松楠再度上車，由謝明發將1臺兩之甲基安非他命（分裝為10小包）交予陳松楠，再由陳松楠下車交付給陳建全，陳建全亦給付7萬5,000元給陳松楠，陳松楠旋將該7萬5,000元交付予謝明發，而陳建全則再回到前揭仁武區之房屋內，將該1臺兩之甲基安非他命交給林振瑞、王智華，林振瑞、王智華於購得甲基安非他命後，便將上開毒品置於其2人所駕駛之前揭車輛內，於同日下午3時47分許，由王智華駕駛該車搭載林振瑞自高雄市○○區○○路附近出發，並經由國道一號高速公路北上回臺中。嗣因警方業已對林振瑞、王智華及陳建全上開行動電話執行通訊監察，得知上開毒品交易之過程並全程跟監，而於同日下午
4時10分許在岡山收費站攔查王智華、林振瑞所駕駛之上開車輛並執行附帶搜索，在該車上扣得第二級毒品甲基安非他命11包（其中10包為購買所得，1包為試貨用所剩餘），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送、高雄市政府警察局刑事警察大隊及旗山分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第
159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除證人即共同被告王智華、陳松楠、曾泉鋒於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結且無顯不可信之情形存在，被告及辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經採為證據，無礙被告及辯護人於程序中之彈劾詰問權利，依上所述，應具證據能力外，其餘則因檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，除被告是否有收受7萬5,000元買賣甲基安非他命之款項外，其餘均經被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2418號卷【下稱偵九卷】第59頁至第60頁，本院審訴卷二第134頁，本院訴字卷四第247頁至第248頁），核與證人陳建全、林振瑞於警詢之證述及證人陳松楠、曾泉鋒、王智華於警詢、偵查中之證述情節相符（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵七字第0000000000號卷【下稱警二卷】第6頁至第7頁、第9頁至第13頁，高雄市政府警察局高市警刑大偵七字第0000000000號卷【下稱警十卷】第1頁至第4頁，臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第33573號卷【下稱偵二卷】第34頁至第36頁、第56頁至第57頁反面、第61頁至第63頁、第71頁至第72頁，臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30458號卷【下稱偵八卷】第4頁至第6頁、第17頁至第20頁、第112頁至第113頁，臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第3064號卷【下稱偵十卷】第19頁至第21頁），並有通訊監察譯文（包括證人陳建全所持用門號0000000000號行動電話與證人林振瑞所持用門號0000000000號行動電話、證人王智華所持用門號0000000000號行動電話、證人陳松楠所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文）、現場蒐證照片6張、高雄市00000000000000000000000000000000道○號北上346.8公里岡山區岡山收費站前車牌號碼00-0000號自小客車）、扣押物品目錄表、扣案物品照片2張、高雄市政府警察局旗山分局偵查隊蒐證照片27張附卷可稽（見警二卷第21頁至第22頁，偵二卷第58頁，偵八卷第29頁至第30頁、第35頁至第36頁反面、第38頁至第41頁、第50頁至第63頁），復有白色晶體11包（含包裝袋11只）扣案足憑；而該白色晶體11包經送鑑定結果，均含甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年11月22日報告編號00000-000號至00000-000號檢驗報告在卷可查（見偵八卷第144頁至第154頁），堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。至被告雖辯稱：當時雖說好要拿7萬5,000元，但陳松楠只先拿了5,000元給伊，後來陳松楠又將5,000元拿回去，說再整筆錢一起交付，結果錢還沒有給伊之前就出事了云云。惟查，被告於偵查中供稱：當天是陳松楠跟我接觸的，他打電話說要1兩的甲基安非他命，我說沒有，後來我自己去跟 阿順 聯絡拿1兩半的甲基安非他命，剩下半兩是我自己要的，後來曾泉鋒就來載我，我就去跟陳松楠會合，陳松楠就帶我們去跟陳建全在全家見面，我就拿1小包給陳松楠，陳松楠就下去，之後他們就去試，我在車上把我們兩個的份分開，他的1兩、我的半兩，他們試完可以，陳松楠在車上給我7萬多元等語（見偵九卷第59頁至第60頁），核與證人陳松楠於警詢證稱：當天是陳建全告訴我要購買1兩甲基安非他命，我便替他調貨，我是向謝明發調取的，當時我先和謝明發相約在仁雄路85度
C咖啡店，後來謝明發和1位不知名的男子抵達後載我前往仁雄路、仁孝路口之全家便利商店，我便下車和陳建全坐在全家便利商店討論交易金額，後來達成1兩甲基安非他命7萬5,000元成交價格，我再度上車，由謝明發拿了1兩甲基安非他命給我，我再上陳建全的車上交給陳建全，陳建全也拿了7萬5,000元給我，我再上謝明發的車將7萬5,000元交給謝明發等語（見偵二卷第56頁至第57頁反面），及其於偵查中供述：當天陳建全打給我要買甲基安非他命，我說我幫他問看看，我是找謝明發並跟他約在仁雄路的85度C，謝明發被1個不知名的人載到後，我就跟謝明發去仁雄路的全家，等到陳建全到的時候我就下車，謝明發叫我問陳建全說這1兩甲基安非他命都已經分裝好了，看他要不要，陳建全說好，謝明發先拿甲基安非他命叫我拿給陳建全，我再跟陳建全收7萬5,000元，我再將7萬5,000元交給謝明發等語（見偵二卷第70頁）均為相符，更與證人曾泉鋒於偵查中具結證述：我於100年10月25日下午2時許，有開車牌號碼00-0000號自小客車去找謝明發，我跟他約在85度C談 牛樟芝 的事，講完要走了，謝明發叫我載他去開車子，開到一半謝明發接到電話，我就開回頭到85度C去載1個較年輕的人，我不知道是誰，謝明發說有外地的朋友來，叫我順便載他及較年輕的人到他報的地方，那是1家便利商店，對方人有來，是1個人，有點年紀了，那個較年輕的人跟有年紀的人講一講後，就靠近我的車跟謝明發講話，那個較年輕的人跟謝明發有講到錢的事，那個較年輕的人後來又過去便利商店那邊去找那個有年紀的人，後來我有看到謝明發拿1包小包的甲基安非他命給那個較年輕的人，謝明發叫他們去試看看，那個較年輕的人再拿給有年紀的人，結果我跟謝明發在車上等約10分鐘後，他們就回來了，那個較年輕的人進入我車上，謝明發拿1包大包的給那個較年輕的人，他再拿給有年紀的人，後來較年輕的人就拿錢過來給謝明發並上我的車，在那邊算錢，算完後交給謝明發等語（見偵十卷第17頁至第19頁）互核一致，顯見被告當時確有收受7萬5,000元之買賣款項，被告上開所辯，不足採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而本件購毒者與被告並無深交，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不熟識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，當無購買昂貴毒品之資力，及耗費諸多時、力聯繫而轉售上開毒品予上開陳建全之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與陳松楠就上開犯罪事實有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告販賣第二級毒品前之持有甲基安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪；此外，被告意圖販賣而買入第二級毒品並持有之，雖另成立毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此罪與販賣第二級毒品罪間具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品罪論處（最高法院101年度第10次刑事庭會議【一】決議內容參照），亦不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。而被告前於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第782號、臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第1016號判決有期徒刑8月確定；又因竊盜案件，經本院以97年度審易字第1633號判決有期徒刑9月確定；上開2案件，再經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲字第203號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於99年7月15日縮短刑期假釋付保護管束出監，而於99年9月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查本件被告就有於上述時間、地點販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行，爰依前揭規定減輕其刑，並就有期徒刑及併科罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定，刑有加重及減輕事由，先加後減之，而就依法不得加重之無期徒刑部分則逕減輕之。爰審酌被告本身亦有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷供參，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，所為誠屬不該，惟念及其於偵查及本院審理時均坦承上開犯行，態度尚佳，且販賣甲基安非他命之對象僅1人，並非向多眾為之，販賣次數亦僅1次，暨參酌其自述教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警九卷第1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；上開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。另共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。經查，被告與陳松楠共同為上開販賣第二級毒品犯行所得款項為7萬5,000元，雖未扣案，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告罪項下宣告與陳松楠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳松楠之財產連帶抵償之。至陳松楠持之與陳建全聯絡買賣甲基安非他命之上開行動電話，無證據證明為陳松楠所有；被告持以為與陳松楠聯絡之行動電話，因無從知悉係何行動電話，亦無從確認係被告所有；本案其餘扣案物品，均與被告上開犯行無關，以上均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官王麗芳法官王宗羿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月31日
書記官林秀敏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。