裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第596號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第596號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝忠村選任辯護人許泓琮律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第487號中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第8195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告謝忠村（下稱被告）與 蘇吉正 共同出資經營ＯＯ空調工程有限公司（下稱ＯＯ公司），登記之股東分別為被告（出資新臺幣【下同】600萬元）、蘇吉正（出資200萬元）及蘇吉正之配偶 林利貞 （出資400萬元），並由蘇吉正擔任公司法定代理人。民國100年6月4日，蘇吉正向被告表明其欲自ＯＯ公司退股，雙方談妥蘇吉正與其配偶林利貞名下之持股將移轉至被告之配偶 林秀容 名下，並由被告續任ＯＯ公司之法定代理人，被告則於100年6月7日將ＯＯ公司留存於公司登記主管機關之印鑑章交與蘇吉正，以自ＯＯ公司之帳戶內提領款項。被告明知ＯＯ公司之印鑑章係交由蘇吉正提款、保管而並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於100年6月10日，以ＯＯ公司之印鑑章遺失為由，委託他人送件，向高雄市政府經濟發展局辦理ＯＯ公司及其負責人之印鑑變更，致使不知情之承辦公務員將上開虛偽不實之事項登載於其職務上所掌之公司變更登記表及高雄市政府100年6月13日高市府四維經商公字第10001225470號函等公文書上，並准予變更ＯＯ公司及負責人之印鑑章，足生損害於蘇吉正及主管機關高雄市政府經濟發展局對於公司資料管理之正確性，因認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實公文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑法第21
0條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，自均不能成立該罪；至刑法第213條之公文書不實登載罪及同法第215條之業務上文書登載不實罪，乃有制作權人，故意自為記載內容虛偽不實之文書，學理上謂為「直接無形偽造」，而同法第214條之使公務員登載不實罪，係向有制作權人，為虛偽不實之報告或陳述，使該有制作權人據以制作內容不實之文書，學理上指為「間接無形偽造」，前後情形有別，不容混淆（最高法院84年度台上字第1996號判決意旨參照）。準此，刑法第214條之構成要件，需為登載之公務員以外之行為人，使公務員將虛偽不實之內容登載於其所掌之公文書方屬之，如行為人向該管公務員為報告或陳述，縱認該報告或陳述之內容不實，若該管公務員並未將該不實之事項登載於任何公文書上，仍無成立刑法第214條使公務員登載不實罪之餘地。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於偵訊中之供述、證人蘇吉正於偵訊中之證述、100年6月10日民眾日報廣告影本1張、高雄市政府102年4月19日高市府經商公字第10251348000號函、102年5月13日高市府經商公字第10251713
300號函、103年3月6日高市府經商公字第10350790100號函及所檢附資料為其主要論據。訊據被告坦認有上開申請變更ＯＯ公司及負責人之印鑑章獲准，惟堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊原與蘇吉正共同出資經營ＯＯ公司，公司股東登記之持股情形分別為伊出資600萬元、蘇吉正出資200萬元、林利貞出資400萬元；後因蘇吉正、林利貞夫妻欲退股，渠等之出資額共600萬元均由伊之配偶林秀容承受，伊被推為ＯＯ公司新的負責人，伊乃以該公司新負責人名義申請變更登記，因申請時原公司印鑑不在伊手上就等同於遺失，伊申請變更公司大小章目的是要作廢原來之印鑑等語；辯護人則以：ＯＯ公司印鑑遺失僅為申請變更印鑑之原因，該原因並未登載於公文書上，與刑法第214條之構成要件不符，被告即不成立該罪等語，為被告辯護。
四、經查：
㈠、被告原與蘇吉正共同出資經營ＯＯ公司，公司股東登記之持股情形分別為被告出資600萬元、蘇吉正出資200萬元、林利貞出資400萬元。後因蘇吉正欲退股，其與林利貞之出資額共600萬元均由被告之配偶林秀容承受，被告於100年6月7日時，將ＯＯ公司之印鑑章交與蘇吉正領款，被告、林秀容、蘇吉正、林利貞並於100年6月8日簽立ＯＯ公司股東同意書，約定蘇吉正、林利貞之出資由林秀容承受等事項。100年6月10日，被告委託他人代為送件，向高雄市政府提出印鑑變更之申請，並檢附聲明原印鑑作廢之公告報紙，經高雄市政府以書面審核後，依公司之登記及認許辦法第16條准予申報印鑑變更並備查各節，經證人蘇吉正證述明確，並有高雄市政府102年4月19日高市府經商公字第10251348
000號函（偵一卷第28頁）、高雄市政府102年5月13日高市府經商公字第10251713300號函（偵一卷第44頁）、高雄市政府103年3月6日高市府經商公字第10350790100號函暨所附ＯＯ空調工程有限公司股東同意書、章程、章程修正條文對照表、100年6月10日報紙廣告影本、變更登記表（偵一卷第124至129頁）在卷可查，另原審調閱高雄市政府建設局第二科ＯＯ空調工程有限公司案卷，經本院查核屬實，復為被告所坦認，上開事實均堪認定。
㈡、就被告上開變更印鑑登記之依據，ＯＯ公司100年6月10日變更登記申請書僅記載「茲因本公司⒈股東出資轉讓⒉改推董事⒊印鑑變更⒋修改公司章程，申請變更登記」，惟比對被告為上開申請時並未依公司之登記及認許辦法第16條第1項、表三（有限公司登記應附送書表一覽表）備註第1點之規定，於申請書蓋具留存於公司登記主管機關之公司及代表公司之負責人之印鑑章，而係直接蓋用ＯＯ公司之新印鑑及被告之印章，並檢附之報紙廣告1份，其上登載有「遺失ＯＯ空調工程有限公司原公司登記用公司印鑑乙枚聲明作廢」之公告，堪認被告於100年6月10日為ＯＯ公司變更印鑑登記時，確係以公司印鑑遺失為由所為，是高雄市政府承辦人員亦於書面審核後，以ＯＯ公司已附以公告報紙而准予申報印鑑變更，此有高雄市政府102年5月13日高市府經商公字第10251713300號函（偵一卷第44頁）可證。惟高雄市政府雖以100年6月13日高市府四維經商公字第10001225470號函覆ＯＯ公司並副知被告，就ＯＯ公司申請股東出資轉讓、改推董事、修正章程變更登記部分，經核符合規定而照准，另就申請公司印章變更部分准予備查，然上開公文中並未就被告所稱變更印鑑之原因即原公司印鑑遺失之事為任何登載。且高雄市政府建設局第二科ＯＯ公司案卷內，與ＯＯ公司於100年6月間變更登記相關之資料，僅有ＯＯ公司變更登記表、股東同意書、章程、變更登記申請書、公告報紙、章程修正條文對照表、被告及林秀容身分證正反面影本、代送文件委託書，及高雄市政府100年6月13日高市府四維經商公字第10001225470號函（稿），該變更登記表係由被告所提出，承辦之公務員於其上僅記載變更登記日期文號為100年6月13日00000000000，並分別蓋有高雄市政府經濟發展局公司登記表專用章及高雄市政府經濟發展局第二科檔案室騎縫章，亦無承辦公務員就ＯＯ公司原印鑑章遺失之事為相關登載之資料。故就檢察官所指被告使公務員為不實登載之公文書即ＯＯ公司變更登記表及高雄市政府100年6月13日高市府四維經商公字第10001225425470號函部分（見原審二卷第21頁），高雄市政府承辦人員並未於其上就何不實事項為登載，且卷內亦無高雄市政府承辦人員就ＯＯ公司印鑑遺失之事於其他公文書上有何登載之證據，被告所為自與刑法第214條之要件不符，無由以該罪相繩。
㈢、至原審公訴檢察官雖指：被告於100年6月10日時尚非ＯＯ公司負責人，竟向主管機關變更公司印鑑章及負責人章，而認該申請變更不實（原審二卷第27頁）；查公訴檢察官所指被告無權申請ＯＯ公司變更登記之犯行，已與起訴書所認定並起訴之原始犯罪事實有別，且被告於向高雄市政府經濟發展局申請公司登記（包括變更股東姓名、出資額、章程、改推董事、印鑑變更）時，是否已為ＯＯ公司之負責人，或是否有權代表ＯＯ公司為相關申請，應屬被告是否為有權制作ＯＯ公司變更登記申請書之問題，縱認被告當時尚無權代表ＯＯ公司申請變更登記，亦不因此當然即認被告有使公務員登載不實之犯行。況公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文，是公司就變更之事項申請變更登記，僅係用以對抗第三人，非以登記為生效之要件。依被告及蘇吉正等人共同簽署之ＯＯ公司股東同意書第4點，已推由被告為董事並對外代表ＯＯ公司，該同意書第5點則載明「本公司修改公司章程，另附修正公司章程對照表」，對照該章程修正條文對照表第9條、第18條修正後條文分別記載「本公司置董事一人，執行業務並代表公司」、「第七次修訂於民國100年6月8日」，此有ＯＯ公司股東同意書、章程修正條文對照表（偵一卷第32、37頁）可參，足認被告於100年6月8日後即為ＯＯ公司之董事，且有對外代表公司之權，檢察官以被告申請變更登記時並非公司負責人，進而認定被告所為之變更不實，仍屬無據。
㈣、另檢察官上訴意旨，固認高雄市政府經發局公務員將「聲明原印鑑作廢之報紙」列入審查附件卷宗中，已成為公文書內容之一部等語。惟按稱公文書者，為公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文，且文書之製作，係以文字、符號表示意識之行為，僅將「聲明作廢之報紙」附於登記卷宗內，並非文書之製作行為，亦非將登報人所表示之意識引為公務員之所表示，該報紙之本身不因此而變為公文書（最高法院27年上字第2801號判例意旨參照）。另本件觀諸前揭高雄市政府102年5月13日高市府經商公字第1025171330
0號函高雄地檢署略以：「另核准時，主旨僅載明『申報公司印鑑變更准予備查』，並未載明申請變更之原因」等語（偵一卷第44頁），亦即並未將印鑑遺失引為公務員之所表示，且上開列入審查文件而附卷之該報紙本身，並無公務員在其上以文字、符號表示意識之製作行為，依上開判例意旨，自不因此成為公文書已明，檢察官此部分主張容有誤會，並非可採。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉嫌前揭犯行，容有誤會。至檢察官認被告之行為足以生損害於公眾及他人部分，被告之行為既未使公務員登載不實，本院自無庸審究被告上開行為有無致生損害。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，被告被訴涉犯刑法第214條使公務員登載不實犯罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人蘇吉正具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年11月12日
書記官吳新貞