裁判字號：臺灣花蓮地方法院103年原訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決103年度原訴字第29號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林琳選任辯護人林國泰律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1671號），本院判決如下：
主文林琳販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之供販賣第二級毒品所用之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月；扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元及供販賣第二級毒品所用之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹仟元及供販賣第二級毒品所用之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
其餘被訴持有第二級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、林琳明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於：
㈠民國103年1月26日22時41分至55分許，經 林新樺 撥打林琳所
使用之0000000000號行動電話門號洽購甲基安非他命，雙方嗣約於同日23時許，在位於花蓮縣○○鄉○○路○段平交道附近之「中華電信」門口碰面後，林琳即以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予林新樺1次，並當場收取該筆價款。
㈡103年3月12日23時44分至翌日（13日）0時30分許，經林新
樺傳送簡訊至林琳所使用之上開行動電話門號聯絡後，雙方嗣約於同年月13日1時許，在上開「中華電信」門口碰面後，林琳即以1000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予林新樺1次，且同意林新樺他日再行支付該筆價款。
二、嗣林新樺於103年3月18日17時40分許，與林琳在花蓮縣花蓮市○○○街「自強農會」附近碰面，並交付上開㈡所賒欠之1000元予林琳之際，旋為警持檢察官所核發之拘票當場拘提林琳，並扣得其已收取之上開㈡之販賣毒品所得1000元、其所有之行動電話1支（含插置使用之0000000000號行動電話門號SIM卡1張）及筆記本1本等物品，而獲上情。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：查本案認定事實存否所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告林琳及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實存否所引用之證據方法，均應認有證據能力。
二、上揭事實，業據被告坦承不諱，並經證人林新樺於警詢及檢察官訊問時證述明確，復有卷附之通訊監察書影本、通訊監察譯文、檢察官核發之拘票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、事實欄㈡所示被告與林新樺聯絡買賣甲基安非他命時所傳送之簡訊翻拍照片，以及扣案之筆記本1本、現金1000元及上開行動電話1支（含插置使用之0000000000號行動電話門號SIM卡1張）可稽。又一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，甲基安非他命則係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，故舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，且扣案之筆記本係被告用以紀錄向其購買甲基安非他命而尚積欠價款之對象及金額一節，業據被告自承在卷，其中確載有被告於事實欄㈠所示時間販賣甲基安非他命予林新樺之紀錄，並經被告於本院審理時，經交其閱覽後陳述明確，而被告雖同意林新樺賒欠事實欄㈡所示之價款，然數日後即行會面收取之，自足認被告就事實欄所示二次有償交易安非他命行為，均係本於營利意圖所為之無訛。據此，被告之任意性自白核與事實相符，本案事證明確，其各該犯行均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪；其於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其後持以販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄所示之各該販賣犯行，於偵查及本院審理時均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告各次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，時間、地點均可明顯區別，應分論併罰。
㈡被告前於本院羈押訊問時，雖有供述其毒品來源為綽號「阿
剛」之人，其於本院審理時，固陳明：伊遭查獲後有向警員供述上手為「 阿綱 」，偵查中被羈押後，警員有借提伊出來，當天伊帶警察去「阿綱」住處拍照，並說明毒品會放在該址何處，「阿綱」會在何處出沒，也跟警員說「阿綱」會坐火車往返臺東及花蓮，做筆錄後就解還；伊被逮捕當天，原本要跟警察要去找「阿綱」，已經約好了，也有打電話約「阿綱」出來，後來因「阿綱」晚上才會來花蓮，時間來不及，後來伊就被羈押了等情。惟被告供述其毒品上游綽號「阿綱」男子及「阿綱」平日出沒之地點、毒品放置處後，經警多次前往埋伏未見出現，且分析「阿綱」持用手機門號通聯基地台遍及全台各地無固定居住所，故未查有被告所述案件等情，有花蓮縣警察局103年6月19日花警刑大偵二字第0000000000號函1份在卷為憑，是被告雖有供出其本案販賣之甲基安非他命來源即綽號「阿綱」之人，然既未因而查獲「阿綱」之人，自不能遽依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。至於辯護人雖為被告辯護以：被告販賣毒品數量非鉅，得款扣除購買成本，所得淨利不過數百元，請審酌其犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度甚佳、已深知悔悟、坦白承認在案、因年輕一時失慮而涉犯本案等情狀，依刑法第59條酌減其刑等語；惟查刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參看）；本院審酌被告本案所犯之販賣第二級毒品罪，係法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，其本案各該犯行，並無何特殊原因與環境，本院就本案一切情狀，予以通盤考量後，尚難認被告本案各該犯行，在客觀上有足以引起一般同情，若宣告法定低度刑猶嫌過重，而可憫恕之事由，是辯護人酌請援引刑法第59條之規定酌減其刑，尚難遽採。
㈢茲審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份
在卷可參，素行固然良好，然無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣甲基安非他命，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌其本案販賣之次數非多，對象僅一，各次販賣之數量及所得均非鉅，以及其智識程度、始終坦承犯行之犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分：
1.扣案之行動電話1支及插置使用之0000000000號行動電話門號SIM卡1張均係被告所有，供其聯絡林新樺而實施事實欄所示二次販賣第二級毒品犯行所使用之物，業據被告供承在卷，即屬被告所有，供犯本案各該販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之；扣案之筆記本內雖有被告記載之事實欄㈠所示販賣甲基安非他命予林新樺之紀錄一節，固如上述，然該筆記本係屬一綽號「大頭」（現在花蓮看守所內）之友人所有，「大頭」還要該筆記本，然因「大頭」許久未來索討，遂拿來記載他人欠款、向他人購買安非他命及上述販賣甲基安非他命予林新樺之紀錄，其餘記載非其所為，亦與其無關等情，業據被告陳述明確，是該筆記本縱可資為本案之證據，且經被告持以供本案犯罪之用，然既非被告所有之物，自不能依同條例第19條第1項沒收之（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參看）。
2.被告本案各次販賣第二級毒品犯行所分別取得之價款，均為其各次販毒所得之財物，應於各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，然僅有事實欄㈡所示該次犯行所得業已扣案，故就事實欄㈠所示犯行未扣案之販毒所得部分，應併諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。
3.扣案之吸食器及夾鏈袋，前者為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用，後者為被告幫他人購買之物，業據被告陳述明確，即均與本案販賣犯行無關，爰不併予宣告沒收之。
貳、公訴不受理部分：
一、起訴範圍：按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年台非字第14
2號判例意旨參照）；查本案起訴書犯罪事實欄業已載明被告為警持拘票拘提並實施附帶搜索時，當場扣得被告所有之甲基安非他命4包之事實，顯已就被告所涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌部分提起公訴，本院自應就此部分審究之，合先敘明。
二、又扣案之晶體4包經送驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命（驗餘後淨重0.4356公克）一節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份為憑，被告於本院移審訊問及審理時，均坦認該4包甲基安非他命均為其所有，以遭拘提時為警同時扣獲之吸食器施用後所剩餘之甲基安非他命，最近一次係於本案遭拘提前3日施用，地點已遺忘，扣案之吸食器係以他人贈送之長型玻璃瓶、自網路購得之玻璃球以及塑膠吸管拼湊組合而成等情，業據被告於本院審理時陳述明確，該吸食器之長型玻璃瓶瓶身及玻璃球部分均略有泛黃，玻璃球內部則留有疑似殘渣乙情，並經本院當庭勘驗屬實，核屬本院審理施用第二級毒品甲基安非他命案件中常見之以點火燒烤後吸取散發之煙霧方式使用之吸食器，應屬無疑；另被告為警查獲後，經花蓮縣衛生局人員前來抽血檢驗，然未做毒品檢析，且殘留血液已銷毀，致無法鑑驗施用毒品之情形，有花蓮縣警察局103年4月25日花警刑大偵二字第0000000000號函暨檢附之公務查詢申請表影本可考，是本案固無被告之尿液或其他檢體之鑑驗報告為佐，然被告為警拘提並實施附帶搜索時，係同時扣得其持有之上開甲基安非他命4包及吸食器，則其於本院審理時坦承確有施用甲基安非他命之自白，已非全無補強證據，再參以該吸食器確呈現業已使用過之情狀，已足使一般人對被告所自承其於上開時、地，確有使用扣案之吸食器施用扣案之甲基安非他命之犯行，並無合理之懷疑存在，而得確信為真，是被告持有扣案之甲基安非他命後進而施用之各該犯行，均已堪認定之。
三、惟案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。而毒品危害防制條例第10條之施用毒品案件，依同條例第20條第3項、第1項及第23條第
2項規定，行為人須先經觀察、勒戒或強制戒治程序，且須於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之施用毒品罪者，始由檢察官依法追訴；若前未經觀察、勒戒或強制戒治之程序而犯同條例第10條之施用毒品罪，應由檢察官向法院聲請裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，如認無繼續施用毒品傾向者，即應釋放，並為不起訴處分；如認有繼續施用毒品傾向者，則由檢察官向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治；是同條例第23條第2項規定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯」，即為檢察官就行為人施用第一、二級毒品犯行，逕行提起公訴之程序要件，茍未經依法聲請並執行觀察、勒戒或強制戒治處分完畢，檢察官就該犯行逕行提起公訴，其起訴自屬違背程序。查被告前未曾因施用毒品案件經法院裁定並執行觀察、勒戒或強制戒治處分一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及施用毒品案件紀錄表各1份存卷可證，足認被告前開經本院認定其確有施用扣案之第二級毒品甲基安非他命之行為，核屬初犯，依上開說明，自應先由檢察官聲請法院裁定送觀察、勒戒，然其迄未經檢察官為此聲請，已如上述，則檢察官就被告本案應為其施用之高度行為所吸收之持有扣案之4包甲基安非他命之低度行為逕行提起公訴，依上開說明，其起訴程序核屬違背規定，自應為不受理之判決，而扣案之該等甲基安非他命，既與被告本案販賣之犯行無關，則應由檢察官依法聲請裁定並執行被告之觀察、勒戒或強制戒治程序後，再行聲請本院宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中華民國103年7月16日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國103年7月16日
書記官陳玉芳