臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第30號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第30號刑事判決

裁判日期：民國106年02月14日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第30號上訴人即被告 施東 乾上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第641號中華民國105年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵緝字第366、367、368號，105年度偵字第6802、6382號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 施東乾 犯攜帶兇器竊盜罪部分（即原判決附表編號3），及有期徒刑之定應執行刑部分，均撤銷。
施東乾犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得花椰菜參顆沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、施東乾基於攜帶兇器竊取他人財物之犯意，並意圖為自己不法之所有，於民國105年4月2日上午10時許，攜帶客觀上可供作為兇器使用之農用小刀（並未扣案），騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○○○○○○號」電線桿旁之田地，利用該處無人看管之機會，持前揭農用小刀竊取 洪登豐 所有之花椰菜3顆（上開農產品價值據洪登豐於警詢時表示約新臺幣《下同》200元），得手後並將上開財物搬運至其所騎乘之機車上，旋即騎車駛離現場。而洪登豐嗣後雖已發現田地上之花椰菜遭竊，惟認為損失財物價額非鉅，故而並未報警處理。迨施東乾因另涉其他竊盜犯行，於105年4月7日在彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所為警調查詢問，施東乾遂於職司偵查犯罪之公務員尚未查知其上開竊取洪登豐所有花椰菜犯行前，主動向員警自首前揭犯行，並於偵查及審理時均到庭接受裁判（施東乾就原判決所載其餘竊盜犯行，即如原判決附表1至2、
4至21所示部分，已於本院準備程序時具狀撤回上訴而告確定，非本院實體審理之範圍）。
二、案經施東乾自首後，由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告施東乾（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且公訴人、被告均於本院準備程序時就此部分之證據能力表示沒有意見（詳參本院卷第37頁反面至第38頁反面）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告於警詢及原審就本案全部犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告施東乾對於上開時、地竊取被害人洪登豐所有之花椰菜等情固坦承不諱，惟矢口否認攜帶農用小刀等情節，並辯稱：伊當時是想說用手就可以竊取花椰菜，所以將刀子放在車廂內沒有拿出來使用，且該車停放位置距離行竊地點亦有100多公尺，至於伊在警詢及原審審理時坦承使用刀械乙節，係因伊應訊當時頭腦不清楚，才會如此回答，實則伊是以徒手扭斷花椰菜之方式行竊等語。
二、然查：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審審理時坦承不諱（詳
參偵字第6802號卷第4至5頁，原審卷第37頁正面、第39頁正面），核與證人即被害人洪登豐於警詢中證述其所有之花椰菜遭竊情節相符（詳參偵字第6802號卷第6頁），並有蒐證照片2張、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表在卷可按（詳參偵字第6802號卷第11、16頁），足認被告前揭自白應與事實相符。再對照被告前揭於警詢及原審審理時所為自白，均坦認其確有手持農用小刀行竊被害人洪登豐田地內之花椰菜，並非僅在偶然一次之應訊時為前揭不利於己之供述；且被告於原審審理期間，更僅就此部分之竊盜犯行承認使用小刀，其餘針對105年4月3、4日之另行竊取其他被害人所有花椰菜部分，被告或供稱沒有使用小刀，或表示已經忘記有無攜帶小刀行竊（詳參原審卷第37頁正面），並無不明提問意旨而答非所問或籠統回答之異常狀況，足徵被告於應答當時意識狀態甚為清楚，否則自無可能詳加區辨各次犯罪歷程，而為上開攜帶兇器與否不同情節之供述內容，並就本案先後於警詢及原審審理時皆為如此一致之自白。是以被告於本院審理時空言辯稱：伊於應答時頭腦不清楚、精神狀態不穩定，才會如此回答云云，應屬畏罪卸責之詞，並無所據，已難採信。
㈡況且被告所竊取之花椰菜，其本體甚為堅韌，如以徒手方式
將之扭斷取走雖非毫無可能，然畢竟較為耗時費力，斷面亦非平整，更易於轉折扭斷之際將淺根夾帶泥土一併拉出，皆足以使被告暴露其竊盜犯行，衡情被告當不致逐一徒手扭斷其所欲竊取之花椰菜。尤其被告行竊當時正值上午10時許之日間，花椰菜所在田地又甚為廣闊而無足供遮蔽之處所，倘有鄰人或被害人洪登豐行經田地附近，當可輕易發現被告身處田地且行跡鬼祟，一望即知被告意欲竊取田地中之農作物。是以被告最終尚可順利竊得上開花椰菜而不致遭人立刻察覺，所憑恃者無非其行竊過程迅速俐落，倘若被告已有攜帶小刀外出，自應將小刀攜往田地以割取花椰菜，始能從速完成前揭竊盜行為；如若不然，被告自始在準備外出之際，根本毋庸考慮將小刀帶至車上。詎被告於本院審理時竟辯稱：伊雖有攜帶小刀外出，但是將小刀放在距離案發現場100多公尺外之車廂內，並未帶至被害人洪登豐之田地云云（詳參本院卷第55頁反面），顯與事理有違，尚非可採。
㈢再者，被告於警詢時業已明確供承：伊於行竊上開花椰菜當
時，係騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至案發地點，竊得農作物後，並將之徒手搬運至該部機車上等語（詳參偵字第6802號卷第5頁正面），員警並因而調取該部機車之車輛詳細資料報表附卷供參（詳見偵字第6802號卷第16頁），被告從無一語提及被告係駕駛普通小型汽車前往行竊。然觀諸被告於本院所為前揭辯解，竟改稱係將小刀放在「車廂」內而沒有拿出來使用云云，顯然意指其當時係駕駛足供區分車廂內外之普通小型汽車，而與先前所述騎乘機車至案發現場所在田地乙節大相逕庭，更足徵明被告所辯並未攜帶小刀下車等情，應屬臨訟杜撰，當非實情。
三、綜上所陳，被告前揭所辯各節，均有未洽，尚非可採。本案事證已臻明確，被告前揭攜帶兇器加重竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。被告施東乾攜帶前往竊取花椰菜之農用小刀雖未扣案，惟既屬可供割取農作物之刀械，足徵其尚屬鋒利，且為金屬材質製成，倘持之揮舞攻擊，客觀上自足以對他人生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，當屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。則被告攜帶上開兇器竊取被害人洪登豐所有之花椰菜，即令被告未必有何行兇之意圖，揆諸前揭說明，仍應論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
二、公訴意旨並未細究被告上開行竊農作物時有無使用刀械，而逕以刑法第320條第1項之普通竊盜罪名起訴被告，自非妥洽；惟經原審公訴蒞庭檢察官當庭更正起訴法條為刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（詳參原審卷第37頁正面），並經原審及本院均將變更後之罪名當庭告知被告使其知悉，已無再依刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要，僅此指明。
三、按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件。至於所表明之內容祇須足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要；且縱其後雖與自首時為不相一致之陳述，甚至否認犯罪，亦不能動搖其自首之效力（最高法院
101年度台上字第1534號刑事判決參照）。本案被害人洪登豐於發現其所有之花椰菜3顆遭竊後，認為損失不多，故未報警處理等情，業據證人即被害人洪登豐於警詢時證述甚明（詳參偵字第6802號卷第6頁反面）。則被告於105年4月7日向員警自承上開竊取花椰菜犯行前，職司偵查犯罪之公務員既無從得悉被害人洪登豐所有之花椰菜遭竊一事，更難以推知該次竊盜犯行確係被告所為。是以被告在其上開竊盜犯行被發覺前，主動於警詢時告知其涉犯本案加重竊盜罪之情節，復於本案偵查及審判期日均到庭接受裁判（被告雖曾遭臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，惟係針對其另案竊盜犯罪，而與本案無涉），自已符合刑法第62條前段之自首要件，且不因被告嗣於本院審理期間否認攜帶小刀行竊，而與其警詢時所述犯罪情節未盡一致，即可推翻被告業已自首之效力。從而，被告就本案應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告施東乾犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：依104年12月30日總統 華總 一義字第00000000000號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條文已於105年7月1日正式施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規定論處，而無比較新舊法何者較有利於被告之問題。依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，非可再由法院裁量是否予以宣告沒收。而被害人洪登豐遭被告攜帶兇器下手行竊之財物，應係其田地裡所種植之花椰菜3顆（直接利得），而非總額200元之現金；且依現存證據資料觀察，亦無從認定被告曾將上開竊得之花椰菜轉售他人，並因而獲致
200元現金之變得財物（間接利得）。即使被害人洪登豐在警詢中表示損失200元，亦僅係表明上開遭竊農作物折算現金後之約略價值，至多可供作為日後不能或不宜執行沒收時，據以估算上開直接犯罪所得之替代價額，而不能率將估算價值之200元誤為被告前揭竊盜犯罪之直接利得，而作為義務沒收之標的。原判決未見及此，於被告所涉上開竊盜犯罪之主文項下諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」（詳參原判決附表編號3之主文欄），顯然未予區分被告犯罪直接所得財物應係花椰菜而非現金，所認尚非允洽，稍有微疵。
二、被告上訴意旨略以：伊並未使用農用小刀竊取本案之花椰菜，且伊係在精神不濟之狀況下製作警詢筆錄，當時警方以誤導手法左右伊之判定，迨伊收到原審判決書後，左思右想，忽覺案發當時情形與原判決之認定有非常大之出入等語。惟查：被告前揭所為，如何得以認定係攜帶農用小刀之兇器行竊，及被告上訴意旨所稱其先前應訊時精神狀態欠佳之辯解如何不足採信，均經本院逐一論述指駁如前，茲不贅述。被告徒託空言否認持刀行竊，顯非可採，其上訴為無理由。惟原判決關於被告所犯攜帶兇器竊盜部分既有前揭違誤之處，非無可議，即屬無可維持，而原判決就有期徒刑所定應執行刑部分亦失所附麗，應由本院就原判決關於被告所犯攜帶兇器竊盜及有期徒刑定應執行刑部分，均予撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告先前曾因加重竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以98年度易字第1112號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑8月，由本院以99年度上易字第1號判決駁回上訴確定，已於99年11月15日執行完畢（執畢日期距離本案犯罪時間已逾5年，不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告竟未能深切記取教訓，猶於多年後再為本次加重竊盜犯行，足徵被告素行不佳，法治觀念亦未健全；且被告正值壯盛之年，身心狀態並無任何缺陷，卻不知憑恃己力賺取生活所需，反而恣意竊取農民辛勤栽種、賴以為生之農作物，被告犯罪動機及手段均無足取；惟念及被告此次竊取之花椰菜共計3顆，價值約略僅200元，且被害人洪登豐於警詢時亦已表明不願追究之意，而被告又係主動供出此部分之竊盜犯行，其犯罪所生危害非鉅，犯後態度亦屬可取；再參以被告犯罪目的、於本院審理時翻異前詞改稱並未攜帶兇器行竊、被告於警詢時自述具有國中畢業學歷之智識程度及家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告行竊所得財物即花椰菜3顆，雖均未扣案，然無積極證據足以證明上開竊得之物業經被告移轉予他人或遭食用殆盡，仍屬被告所有之犯罪所得，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第3款、第62條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年2月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國106年2月14日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第321條第1項第3款：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第320條第1項：（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。