裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1850號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1850號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃勝文律師選任辯護人 林彥苹 律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第464號，中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係鑲牙生，未具牙醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍於民國95年9月26日上午，在其所開設位於臺北縣中和市○○路○○○號「安信齒科鑲牙所」，替真實姓名年籍不詳之成年女子（即 劉秀琴 ，見後述）施打麻醉藥、洗牙，執行醫療業務，因認被告涉嫌違反醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有92年度台上字第2570號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Beyondareasonabledoubt），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、本件檢察官認被告違反醫師法第28條之罪，無非係以被告於偵查中之供述、臺北縣政府95年10月16日北府衛醫字第0950081793號函文、臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表、訪問紀要、現場照片12張，行政院衛生署96年1月25日衛署醫字第0960002654號函文等為其依據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱其當時僅係執行鑲牙生所得進行之業務等語。查本件被告確有於95年9月26日上午，在其所開設位於臺北縣中和市○○路○○○號「安信齒科鑲牙所」，替劉秀琴施打麻醉藥、洗牙等一情，除據證人劉秀琴於原審審理中證述明確外（見原審97年3月13日審判筆錄第3頁至第7頁），被告對此亦予承認，此情已足認定。雖起訴書上係載明被告係為真實姓名年籍不詳之成年女子進行前述施打麻醉藥、洗牙之行為，然除劉秀琴外，檢察官並無法特定被告當日究竟係為何人進行前述行為，為使被告得有效行使其訴訟上之防禦權，在檢察官未能舉出起訴書所載「真實姓名年籍不詳之成年女子」係劉秀琴以外之女子前，原審審理範圍除非有何訴訟上一罪關係（裁判上一罪或實質上一罪）外，當僅限於被告有無對劉秀琴為起訴書所載鑲牙生不得為之醫療行為。經查：
㈠本件被告為經國家考試合格之鑲牙生，並得合法於臺北縣中
和市○○路○○○號開立「安信齒科鑲牙所」等情，有考試院及格證書、鑲牙生證書及鑲牙生開業執照等在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第989號卷第6頁至第8頁），此情已足認定；又被告有於前揭時地為劉秀琴施打麻醉藥、洗牙一情，依被告之供述及證人劉秀琴於本院審理中之證詞，亦如前述得以證明，此情同足認定。而證人劉秀琴亦明確證述當時因為原本所鑲之假牙掉落，所以委請被告代為處理，而被告則用水代其清洗所脫落假牙處，並在該處施打麻醉藥後，將其假牙黏貼上去等語（見原審前揭審判筆錄第4頁至第6頁），此情已足認定。
㈡關於被告是否有權為該等醫療行為一情，行政院衛生署（下
稱衛生署）於96年1月25日所函覆之衛署醫字第0960002654號函文中，固認：「施打麻醉藥及洗牙（包括清除牙結石、牙縫清洗）乃醫療行為，屬牙醫師業務範圍，應由牙醫師親自為之」（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第989號卷第14頁），然經原審於案件審理中，依辯護人之請求，再發函行政院衛生署確認，其分別表示：「鑲牙生……為達鑲牙補齒目的所必須包括之醫療行為，包括牙齒的切削成形（常須清除齒垢及上局部麻醉）乙節，迄今仍可適用，惟執行之業務範圍應以鑲牙補齒目的為限」（見原審卷內行政院衛生署96年12月25日衛署一字第09600054207號函文）、「……鑲牙生在鑲牙過程中，若為達鑲牙目的，其為牙科病患洗牙，應無不可。」（見原審卷內96年12月25日衛署醫字第0960054207號函文）。足認若為達鑲牙之目的，鑲牙生為病患進行洗牙及局部麻醉，並不違反其業務範圍，此情同足認定。而本件由前述證人劉秀琴之證詞，被告係為了裝回證人劉秀琴所脫落之假牙，所以在該假牙處進行洗牙及局部麻醉後，再將假牙黏回。是本諸行政院衛生署於原審審理中之二份回函，足認具備鑲牙生資格之被告，當時僅是在執行其業務而已，並無任何超越其身為鑲牙生所得為之醫療行為之範圍，此情同足認定。
四、綜上所述，本件依卷內所存證據，被告既係在其身為鑲牙生所得為之業務範圍內，為劉秀琴進行洗牙及局部麻醉之行為，則其自無檢察官所指違反醫師法第28條之行為。是即應為被告有利之認定，而為無罪之諭知。
五、原審諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨略以：㈠本案經本署檢察官及原審法院先後函請主管行政院衛生署
（以下簡稱衛生署）就被告是否有權為醫療行為一情為說明，該署於民國96年1月25日所函覆之衛署醫字第0960002
654號函文中，函覆稱「施打麻醉藥及洗牙（包括清除牙結石、牙縫清洗）乃醫療行為，屬牙醫師業務範圍，應由牙醫師親自為之」，然復於該署96年12月25日衛署一字第0960054207號函文中函覆稱：「鑲牙生……為達鑲牙補齒目的所必須包括之醫療行為，包括牙齒的切削成形（常須清除齒垢及上局部麻醉）乙節，迄今仍可適用，惟執行之業務範圍應以鑲牙補齒目的為限」，又於該署96年12月25日衛署醫字第0960054207號函文中函覆稱：「……鑲牙生在鑲牙過程中，若為達鑲牙目的，其為牙科病患洗牙，應無不可。」，其內容已有歧異，而上揭函文所引用之鑲牙生管理規則既無法律位階，亦非授權命令，是否得以該規則作為醫師法之例外規定，已非無疑？況鑲牙生管理規則中就鑲牙生是否得為洗牙、麻醉等醫療行為，亦無明文，則主管機關所稱依上揭規則鑲牙生得為達鑲牙補齒目的所必須包括之醫療行為云云，更乏依據，原審引用衛生署上揭函文，而為被告無罪之判決，其適用法律是否妥適，尚非無疑。
㈡依證人劉秀琴於審理中證稱：我假牙掉了，就去找陳醫師
，他說我裡面有髒，就幫我清理，因為我很痛，就問陳醫師是否可以幫我打麻藥，陳醫生就幫我打麻藥，就把假牙黏回去等語，是依證人證述內容觀之，證人係假牙掉落、牙齒疼痛，故由被告施打麻醉，則該行為是否屬於鑲牙補齒所必要之醫療行為，應非無疑，而衛生署上揭函文均僅就抽象之法律、規則所為說明，然未曾就本件具體個案表示意見，原審遽認被告所為係屬鑲牙補齒所必須之醫療行為，再以引述上揭函文而為無罪之推論，尚屬率斷，應認仍有就本案具體情形再次函詢衛生署，並另函請牙醫師公會表示意見之必要，以昭慎重。
惟查：鑲牙生若為達鑲牙之目的，鑲牙生為病患進行洗牙及局部麻醉，並不違反其業務範圍，有衛生署函可查，已如前述。況且本案所謂洗牙只是清洗脫落之假牙處，亦如前述，核與所謂清洗牙垢、牙結石不同，是檢察官之上訴核無理由，應予以駁回。且既有衛生署函文可查，自無再函牙醫師公會之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年8月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年8月28日