裁判字號：最高法院91年台上字第2208號刑事判決
裁判日期：民國91年04月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二二○八號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十九年一月二十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一三八五號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土製手槍未遂罪刑（處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄僅認定上訴人製造槍彈所用之槍管一支及槍管半成品一支，並未明確記載該槍管之型式，而理由內則依據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，說明一支係土造金屬槍管半成品，一支係拆除槍內阻鐵而成之玩具金屬槍管，與其上開事實認定，不相符合，有事實、理由不一致之違法。（二）玩具手槍並非槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之槍砲，玩具手槍原不具殺傷力，上訴人將玩具手槍槍管內之阻鐵拆除，並無殺傷力，該支槍管如何能作為上訴人製造土製手槍之證物﹖原判決未加說明，有採用證據未說明理由之違法。（三）原判決依憑刑事警察局鑑定結果，認定上訴人已著手製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土製手槍及子彈。惟上開鑑定書已明確認定送鑑證物依現狀無法組成具殺傷力之槍、彈，原判決認如製造技術良好再配合其他組件，可製造出具殺傷力之槍、彈，純係出於主觀臆測，並無事實根據，而扣案證物是否能互相配合製成可發射金屬或子彈具有殺傷力之土製手槍及子彈，仍待進一步調查，原判決就此未加調查，有未盡調查能事之違法。（四）本件經警查扣之證物共計二十五項，上訴人自始即供稱上開證物係其父經營然順鐵工廠製造機械零件時所遺留，而經刑事警察局鑑定結果，其中僅有土造金屬槍管半成品一支、玩具金屬槍管一支、土造金屬滑套半成品五支、鋼珠十顆，其餘則為金屬管、金屬塊、金屬柱及鐵工廠工作工具，則上開土造金屬槍管半成品一支、玩具金屬槍管一支、土造金屬滑套半成品五支、鋼珠十顆，究竟如何能供製造具殺傷力之槍、彈，原審未以證據說明，顯有理由不備之違法。（五）上訴人因吸食安非他命，思慮顯較一般人差，且易幻想，故在警訊及偵審中，供稱係因好奇、幻想、興趣、好玩所以製造槍、彈，但對如何製造，則無具體供述，且上訴人僅國中畢業，並無製造具殺傷力槍彈之專業能力，而供作製造槍、彈之零件，大部分出自乃父經營之鐵工廠，於客觀上，上訴人並無可能將扣案零件組合成具殺傷力之槍、彈，則上訴人雖有著手於槍枝製造之行為，但實際上根本無法達成製造具殺傷力槍、彈之結果，其行為不具危險性，不具備未遂犯之要件，應屬不能犯，原判決未就上訴人有無製造槍、彈之專業能力深入調查，純以主觀臆測上訴人具有此項技術能力，論處上訴人未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土製手槍未遂罪刑，有判決不適用法則之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於警訊、偵查及第一審羈押訊問時供認已著手製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土製手槍及子彈、證人即本案查獲員警 吳定邦 之證言、通訊監聽錄音譯文影本、扣案之槍彈零件，經送請刑事警察局鑑定結果：一支係土造金屬槍管半成品、一支係拆除槍管內阻鐵而成之玩具金屬槍管、五支係土造金屬滑套半成品、子彈半成品含鋼珠十顆、火藥一盒主成分為硝化甘油及硝化纖維，認可裝填於子彈內供作為發射藥之用。有該局八十八年十二月三日（八八）刑鑑字第一０八三六０號函在卷足憑，並有槍管二支、滑套半成品五支、子彈半成品鋼珠十顆、火藥一盒及如原判決附表所示之製造槍彈工具一批扣案可資佐證等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人在原審否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復列舉事證，說明被告在警局之供述，係出於任意性，應有證據能力及扣案之槍、彈零件，如技術良好再配合其他零組件，可製造成可發射金屬或子彈具有殺傷力之土製手槍及具殺傷力之子彈。就形式上觀察，原判決並無事實、理由矛盾、未盡調查能事、理由不備或不適用法則等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（三）、（四）置原判決事實欄明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，並據之指摘原判決未盡調查能事、理由不備，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決就扣案之槍管，於事實欄認定「製造槍彈所用之槍管一支、槍管半成品一支」，與理由內依憑刑事警察局八十八年十二月三日（八八）刑鑑字第一０八三六０號函所載內容，說明：「一支係土造金屬槍管半成品、一支係拆除槍管內阻鐵而成之玩具金屬槍管」，僅係用語不同，並無矛盾，上訴意旨（一）執此用語差異，指摘原判決事實、理由矛盾，顯屬誤會。又刑法第二十六條但書所稱其行為不能發生犯罪結果，又無危險，即學說上所謂之不能犯，此時行為人惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上應具備不能發生結果之要件，始為不能犯，如客觀上仍有可能發生結果，則屬普通未遂犯。原判決依憑刑事警察局八十八年十二月三日（八八）刑鑑字第一０八三六０號函所載：「是否可供製造出具殺傷力之槍彈，則視製造技術而定」，認定以扣案之槍彈零組件，配合良好製造技術及其他槍彈零組件，仍可製造出具有殺傷力之槍彈。乃無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法，對上訴人之行為究係製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之土製手槍及具殺傷力子彈之未遂犯，抑或不能犯，更非未予調查、審認，上訴意旨（五）仍執前詞，主張其係不能犯，並據之指摘原判決不適用法則，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十五日