裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第1168號刑事判決
裁判日期：民國109年06月15日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第1168號上訴人即被告 甘能斌 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第143號中華民國108年9月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第3836、6345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甘能斌與許 少徽 （原審同案被告，另案經本院審結； 許少徽 於民國103年間，在苗栗縣頭份鎮〈其後已改制為頭份市，下稱頭份市○○○路○○○○○○號開設「永福車行」〈未辦理商業登記〉專營中古汽車買賣、汽車貸款，案外人 陳易進 為合夥人，協助處理汽車銷售等相關事務）共同意圖為自己不法之所有，基於向辦理汽車貸款之 裕融 企業股份有限公司（下稱裕融公司）詐取貸款之犯意聯絡，由甘能斌尋找心思單純不知情之 潘志雄 （臺灣苗栗地方檢察署〈下稱苗栗地檢署〉檢察官前以其涉犯本案詐欺罪，於105年3月29日以104年度偵字第3158號，對潘志雄提起公訴，另對甘能斌為不起訴處分，因裕融公司未聲請再議而確定。嗣臺灣苗栗地方法院以105年度易字第432號判決潘志雄無罪後，苗栗地檢署檢察官提起上訴，本院再以106年度上易字第75號判決駁回上訴〈潘志雄因之無罪確定〉，並認許少徽、甘能斌涉嫌詐欺罪移送本案），由潘志雄擔任買受人，向永福車行購入案外人 許瑞全 所有之車牌號碼0000-00號日產LIVINA型L10GM款式之自用小客車0輛（下稱本案車輛），並由潘志雄向裕融公司辦理汽車貸款方式給付買車價金。潘志雄遂與不知情之裕融公司中古車貸部行銷主任 鄭沛汝 ，相約於103年3月6日〈星期四〉晚間7時30分許，在頭份市○○路○○○○號麥當勞餐廳內，洽商以本案車輛辦理貸款事宜，潘志雄稱其擔任保全員，有購買自用小客車使用需求，並簽發到期日為103年3月31日〈星期一〉，受款人為裕融公司或其指定人，面額新臺幣（下同）40萬元之本票1紙予鄭沛汝收執，以佐證其有足夠資力，並同意自103年4月30日起至108年3月30日止，按月支付8520元、付款總額51萬1200元（本金40萬元，其餘為利息）及同意以設定動產抵押擔保方式，向許少徽購買本案車輛，裕融公司遂誤認潘志雄為實際購買汽車、承擔貸款之人，而核准以動產擔保交易動產抵押方式辦理貸款。
二、 嗣許瑞全 之妻 劉詠雯 持許瑞全之雙證件，於103年3月31日（星期一，起訴書誤載為103年3月1日〈星期六〉）至新竹市監理站將本案車輛過戶予潘志雄後，許少徽即於當日將汽車新領牌照登記書拍照以通訊軟體LINE傳送予鄭沛汝，鄭沛汝下載列印提供予裕融公司，裕融公司即於當日將貸款金額40萬元，扣除手續費3500元後，撥款39萬6500元至許少徽指定之陳易進所申辦的彰化銀行竹北分行帳號00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶）內，許少徽則故意拖延不立刻將汽車新領牌照登記書正本寄出予裕融公司，嗣3日後裕融公司仍未收到汽車新領牌照登記書正本，乃電話告知鄭沛汝，鄭沛汝立即打電話與許少徽聯絡，請許少徽儘速將汽車新領牌照登記書正本寄出予裕融公司，此時許少徽方將汽車新領牌照登記書正本郵遞寄出，裕融公司於103年4月7日收到汽車新領牌照登記書正本後，當日即將佣金1萬2024元匯至陳易進上開帳戶。
三、裕融公司取得本案車輛之汽車新領牌照登記書正本後，向苗栗監理站申請辦理動產抵押，始知該車業已於103年4月1日過戶予 黃俊睿 （其後於103年6月4日，再由黃俊睿過戶予案外人 吳境勳 ，吳境勳於同年10月21日又過戶予案外人 鄭逸鳴 ），裕融公司始知受騙而提告。
四、案經裕融公司告訴、本院移送及苗栗地檢署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、證人潘志雄於檢察事務官詢問時之證述不具證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3亦分別定有明文。
㈡證人潘志雄於檢察事務官詢問時之證述，既經被告甘能斌於
原審及本院準備程序時不同意具有證據能力（原審卷一第294頁、本院108年度上訴字第2206號卷一第163頁），是證人潘志雄於檢察事務官詢問時之證述，已不能適用刑事訴訟法第159條之5之規定，復未有證據證明證人潘志雄於檢察事務官詢問時之證述，符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞證據例外之要件，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人潘志雄於檢察事務官詢問時之證述不具證據能力，不得作為認定事實之依據。
二、證人潘志雄於偵訊之具結證述具有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號、1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。
㈡被告甘能斌雖爭執證人潘志雄偵查中證詞之證據能力（原審
卷一第294頁、本院108年度上訴字第2206號卷一第163頁），惟證人潘志雄於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結（106年度偵字第3836號卷〈下稱偵3836卷〉第107頁），且被告甘能斌並未指出及釋明證人潘志雄之證言有何「顯不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，客觀上應認其作成時，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人潘志雄於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。另原審於審理程序已傳喚證人潘志雄到庭作證，使被告甘能斌行使詰問權，上開偵查中證述應得為本院判決認定事實之證據資料。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案除上開論述者外，以下所引用被告甘能斌以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審及本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告甘能斌均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷二第41至95、205至345頁、卷三第9至23、89至110頁、本院108年度上訴字第2206號卷二第89至99頁、本院108年度上易字第1
168號卷二第31至41頁）。本院審酌該等證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
四、又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本身作為證明方法，皆非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。又審酌此等部分證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、被告甘能斌於原審及本院均矢口否認本案詐欺犯行，辯稱：我那時候是請潘志雄幫我買 福斯 的PASSAT，不是去買LIVINA，是潘志雄跟我去頭份交流道旁邊的中油加油站對面的7-11交車，後來經濟出問題，我把車還給潘志雄了；沒有去永福車行說要買車過，不認識許少徽、陳易進，潘志雄有向裕融公司辦理車貸這件事我不知道，潘志雄後來去辦這一台NIS-
SAN的，我完全不知道，而且我後來因為財務有問題了，貸款我繳不下去，我後來還是把福斯那台車還給潘志雄；這L-IVINA我完全都不知道，而且我貸款是貸和潤，並不是貸裕融，我的確有請潘志雄幫我買一台福斯00-0000號那台車，但是後來我公司經濟狀況出問題之後，貸款繳不下時，我有把福斯00-0000號這台車還給潘志雄，所以他講說什麼0000-00這台車，我真的是完全不知道。本案純係潘志雄為了脫罪，才把責任推到我身上等語（原審卷一第291至292頁、卷二第319至320頁、本院108年度上訴字第2206號卷二第54頁）。
二、經查：㈠原審同案被告許少徽於103年間，在苗栗縣○○市○○路○○○
○○○號開設永福車行專營中古汽車買賣、汽車貸款，案外人陳易進為合夥人，協助處理汽車銷售等相關事務；嗣由潘志雄擔任買受人，向永福車行購入案外人許瑞全所有之本案車輛，並由潘志雄向裕融公司辦理汽車貸款方式給付買車價金；許瑞全之妻劉詠雯持許瑞全之雙證件，於103年3月31日至新竹市監理站將本案車輛過戶予潘志雄之事實，業為許少徽所供承（104年度偵字第3158號卷〈下稱偵3158卷〉第27至2
9頁、偵3836卷第76頁、原審卷一第311頁、卷二第318頁）；核與證人陳易進（偵3158卷第24、45頁）、潘志雄（偵3836卷第98頁）、許瑞全（原審法院105年度易字第432號卷〈下稱原審法院易432卷〉二第19頁反面至21頁反面）、劉詠雯（原審法院易432卷二第22至23頁反面）之證述相符，並有本案車輛之汽車買賣合約書（偵3158卷第31頁）、汽（機）車過戶登記書（偵3158卷第53頁）、汽（機）車各項異動登記書（偵3158卷第65頁）、汽車新領牌照登記書（偵3158卷第54頁）在卷 可佐 。另潘志雄與裕融公司中古車貸部行銷主任鄭沛汝，相約於103年3月6日（星期四）晚間7時30分許，在頭份市○○路○○○○號麥當勞餐廳內，洽商以本案車輛辦理貸款事宜，潘志雄稱其擔任保全員，有購買自用小客車使用需求，並簽發到期日為103年3月31日（星期一），受款人為裕融公司或其指定人，面額40萬元之本票1紙予鄭沛汝收執，以佐證其有足夠資力，並同意自103年4月30日起至108年3月30日止，按月支付8520元、付款總額51萬1200元（本金40萬元，其餘為利息）及同意以設定動產抵押擔保方式，向原審同案被告許少徽購買本案車輛，裕融公司遂誤認潘志雄為實際購買汽車、承擔貸款之人，而核准以動產擔保交易動產抵押方式辦理貸款等情，業據證人潘志雄（原審卷一第57至62、79至80頁）、鄭沛汝（原審卷二第211至216頁）證述明確；並有本票、授權書、債權讓與暨動產抵押契約、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書（偵3158卷第50至52頁）在卷可查。本案車輛於103年3月31日下午1時9分過戶至潘志雄名下，嗣又於103年4月1日下午4時25分過戶予被告黃俊睿，於103年6月4日，再過戶予案外人吳境勳，於同年10月21日又過戶予案外人鄭逸鳴等情，亦有汽（機）車過戶申請登記書（偵3158卷第63、76頁）、汽車異動歷史查詢（偵3158卷第79頁）、汽車車主歷史查詢（偵3158卷第80頁）、交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站106年10月19日竹監桃站字第1060233155號函（偵3836卷第133頁）在 卷可佐 。
此部分事實，堪信屬實。
㈡證人潘志雄於偵查時證稱：2台車、2次貸款都是甘能斌拜託
我出面當人頭等語（偵3836卷第98頁），於原審審理時證稱：跟甘能斌是經由網路聊天室認識的，後來有見面，我都叫甘能斌的外號「小樹」，認識之後，甘能斌他就請我幫他用我的名字買車子，因為他要買車子，當時我不肯，他就一直求我說拜託拜託，那時候我就很掙扎說不行，他就一直叫我買車子；我不常開汽車，因為我都騎摩托車，我本身沒有買汽車的需求；103年3月間有人打電話通知我要辦理貸款對保的事情，甘能斌只是跟我講說要去對保，然後我就傻傻的，甘能斌開車載我去，有先說要怎麼講，我進去麥當勞以後有跟鄭小姐碰面，她說現在要核對資料，然後她就講一些合約的內容，就一些買車子還是什麼的；要買這輛車是甘能斌要我買的，也是甘能斌叫我去簽約的，我只有簽約簽完，其他事情都是甘能斌幫我在處理的等語（原審卷二第46至49、56至58、60、62、64頁）。是證人潘志雄於偵查及原審審理時均證稱本案車輛係被告甘能斌請證人潘志雄以潘志雄之名義購買及辦理貸款，且證人潘志雄本身並無購車之需求，若非受被告甘能斌之請託，為何要於短期間內即購買2台自用小客車，且尚須揹負繳交貸款之壓力？㈢證人潘志雄於原審審理時證稱：甘能斌有傳簡訊給我，要跟
我要證件資料等語（原審卷二第46至49、53頁），並有被告甘能斌於103年3月12日上午8時32分發給潘志雄之訊息稱：
「 阿雄 ：起床了嗎？我到大陸了，昨天和你提車子要過戶需要用到雙証件，我叫我朋友過去和你拿可以嗎？」（原審法院易432卷二第5頁）在卷可佐，證人潘志雄於原審審理時證稱：甘能斌要跟我要身分證這些，我當時交健保卡、身分證等語（原審卷二第55頁）。被告甘能斌於原審審理時雖供稱：3月那時候跟潘志雄聯絡，是要把福斯那台車子賣掉，不是要潘志雄另外買一台車等語（原審卷二第320頁），證人潘志雄雖有於103年1月間向和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）以福斯廠牌、車牌號碼00-0000號自用小客車辦理貸款，有和潤公司函覆潘志雄於103年1月28日辦理汽車貸款之債權讓與暨動產抵押契約書在卷可佐（原審卷一第327至329頁），被告甘能斌亦有於103年3月12日上午10時36分發訊息與潘志雄稱：「我現在那台車處理好把銀行的錢還掉要賣了，現在要過戶，打你的電話都沒人接，給我一個電話或訊息」（原審法院易432卷二第5頁），然被告甘能斌於原審準備程序時供稱：我是信用狀況有問題沒有辦法貸款買車，才會用潘志雄名義，且我是向和潤貸款，之後三、四個月後經濟才發生問題等語（原審卷一第292頁）；於原審審理時供稱：買福斯的車時已經跟地下錢莊借錢了等語（原審卷三第108頁），足徵被告甘能斌於103年間時不論係於購買福斯廠牌之自用小客車之前經濟狀況已不佳而須向地下錢莊借款，或購買該自用小客車之後三、四個月後經濟才發生問題，於103年3月12日發訊息與證人潘志雄稱「把銀行的錢還掉要賣了」應非屬實，蓋被告甘能斌當時經濟狀況已不佳，如何能清償向和潤公司申辦之貸款？且證人潘志雄事後遭和潤公司強制執行該貸款款項，有臺灣苗栗地方法院苗院美105司執溫字第11295號執行命令影本在卷可佐（本院106年度上易字第75號卷第50至51頁），被告甘能斌確實並未清償和潤公司之貸款，以致證人潘志雄遭和潤公司強制執行扣其薪水，則車牌號碼00-0000號自用小客車既已經和潤公司設定動產抵押，於尚未清償貸款塗銷抵押前，如何能過戶他人？是被告甘能斌於該訊息中向證人潘志雄告知「把銀行的錢還掉要賣了，現在要過戶」，並非屬實，主要目的乃係希望證人潘志雄能交出其雙證件，以供本案車輛過戶甚明。
㈣證人潘志雄於偵查時證稱：我有見過陳易進一次，他有開車
到我家向我收身分證，我就直接將身分證交給陳易進，陳易進到我家前，甘能斌有先打電話給我說等一下會有朋友來找我收身分證，過一會陳易進就來了，陳易進說辦好後會將身分證交給甘能斌等語（偵3836卷第100頁）；於原審審理時證稱：我有印象是說甘能斌朋友好像有開車來我家跟我要證件，甘能斌有跟他講我家在哪裡，因為我有問甘能斌說他朋友知道我家嗎，甘能斌說我會跟他講說你家大概在哪裡，我請他去拿雙證件；甘能斌有去過我家，所以他知道我家在哪裡，來跟我拿雙證件的人是男生；我本來在睡覺，甘能斌打電話給我說他朋友到了，要跟我拿證件，後來我就把我的健保卡跟身分證拿給他朋友，我的印象好像是說他會再把雙證件交還給甘能斌，我的證件交出去之後就沒有拿回來了，我就一直催甘能斌說我的身分證為什麼不還給我，他就說我正在辦過戶還是什麼的，然後他說你放心，我會還給你，就一直一拖再拖的，所以我才會在103年4月11日又去申請補發身分證，向我拿雙證件的人就是一起出庭過的陳易進等語（原審卷二第81至82、84至87、93至94頁）；核與證人陳易進於偵查時證稱：潘志雄親自交雙證件給我等語吻合（偵3158卷第107頁）；並與被告甘能斌於103年3月12日上午8時32分發給潘志雄之LINE訊息稱：「阿雄：起床了嗎？我到大陸了，昨天和你提車子要過戶需要用到雙証件，我叫我朋友過去和你拿可以嗎？」相符（原審法院易432卷二第5頁）。足徵被告甘能斌係叫證人陳易進前去向證人潘志雄拿取雙證件。另嗣後證人潘志雄向被告甘能斌索取雙證件未獲，並未取回，而另辦理證件補發之事實，除據證人潘志雄證述明確（原審卷二第67、74頁）外，並有證人潘志雄於103年4月11日補發身分證之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（本院106年度上易字第75號卷第13頁）、103年4月14日申請補發健保卡之衛生福利部中央健康保險署108年4月18日健保桃字第1083052586號函及所檢附之健保卡補發紀錄（原審卷二第113至115頁）在卷為憑，故證人陳易進於偵查時證稱：過戶後取車時將雙證件親自還給潘志雄等語（偵3158卷第107頁）應非實在。而證人潘志雄之雙證件係由原審同案被告許少徽交付予許瑞全後，由許瑞全轉交其配偶即證人劉詠雯辦理過戶予證人潘志雄，辦畢後有將潘志雄之雙證件、印章、汽車新領牌照登記書等交還原審同案被告許少徽等情，業據證人許瑞全、劉詠雯於原審審理時證述明確（原審法院易432卷二第21頁及反面、第22頁反面至24頁），足徵原審同案被告許少徽於本案車輛過戶後，確實未將證人潘志雄之雙證件，返還予證人潘志雄。
㈤被告甘能斌雖於原審審理時供稱於103年3月份時不認識許少
徽、陳易進等語（原審卷三第101至104頁），然被告甘能斌於105年2至6月間確有跟原審同案被告許少徽及案外人陳易進電話聯絡之事實，有被告甘能斌之通聯紀錄在卷可佐（詳見附表），被告甘能斌雖於原審審理時就該通聯記錄供稱：許少徽一直打電話要我負責，說他那邊有銀行的壓力，我也一直重複講這真的跟我沒有關係，跟陳易進的通聯記錄，也是他一直要找我講車子的事情等語（原審卷三第98至99頁），惟被告甘能斌於原審審理時亦供稱：許少徽跟陳易進打過電話後，我就註記是車行，為了那台車要不要還錢的事有爭執，後來我也就不理他了等語（原審卷三第104頁），既然已有針對本案車輛之事發生爭執，且已註記知道撥打來的是車行的電話，為何被告甘能斌於105年5月2日、6月8日還主動撥打電話給原審同案被告許少徽、於105年5月14日下午3時59分、7時21分許、6月17日主動撥打電話給案外人陳易進？足徵被告甘能斌辯解並不實在，其與案外人陳易進及原審同案被告許少徽應係早已熟識，確有叫案外人陳易進去向證人潘志雄拿取過戶用之雙證件。
㈥依裕融公司正常之作業流程應係本案車輛過戶至證人潘志雄
名下，裕融公司收到汽車新領牌照登記書後，才會撥款，然因證人鄭沛汝係裕融公司正式之員工，且之前曾跟永福車行合作過一次，有建檔資料，故本案於原審同案被告許少徽將汽車新領牌照登記書拍照以通訊軟體LINE傳給鄭沛汝後，裕融公司即撥款至原審同案被告許少徽指定之帳戶內，當同案被告許少徽電話告知鄭沛汝已辦妥過戶，可以撥款時，證人鄭沛汝尚有跟原審同案被告許少徽說「老闆，那你那個牌登書必需要給我們」，原審同案被告許少徽稱沒問題，證人鄭沛汝稱「那現在是我去收還是怎麼樣」，原審同案被告許少徽稱「我寄給妳」，證人鄭沛汝說「那你現在就要寄了」，原審同案被告許少徽說「好」，結果隔了3天原審同案被告許少徽均未寄出，直至裕融公司告知證人鄭沛汝本案一直沒收到汽車新領牌照登記書，證人鄭沛汝打電話告知原審同案被告許少徽說「老闆，你牌登書怎麼又沒有寄」，原審同案被告許少徽說「快了快了，我今天會寄」，證人鄭沛汝說「那你這樣子你要寄你可以把收據也拍給我嗎」，原審同案被告許少徽就拍了他寄出的郵局收據予證人鄭沛汝，裕融公司收到汽車新領牌照登記書要辦理設定動產擔保抵押時才得知本案車輛已另過戶予他人了等情，業據證人鄭沛汝於原審審理時證述明確（原審卷二第211、216至221、237至238頁），原審同案被告許少徽於原審審理時坦承：鄭沛汝說我是用LINE拍照的照片給她，後來再寄出正本給他們公司，是對的等語（原審卷二第321頁），雖原審同案被告許少徽辯稱沒有拖那麼久等語（原審卷二第321頁），然證人鄭沛汝於原審審理時證稱：日期為什麼我會說差不多一個禮拜，因為他
3天沒有寄，然後開始又連休，然後就變成公司收到已經一個禮拜了，所以我們去設定就被人家通知說車子被過走了，103年3月31日是星期一，4月1日是星期二，我就說隔3天，4月1日、2日、3日許少徽都沒寄，後來又連休3天，是不是就一個禮拜了，連假應該是4日、5日、6日，3月31日、4月1日不是連假也不是放假日，過完連假之後許少徽才寄給我們，等於是3天公司跟我聯絡說都沒收到，然後我就趕快打電話給許少徽，我說公司說都沒收到，然後他說好，要寄，我就說這樣子就一個禮拜，我記得印象最深刻就是一個禮拜之後他拍收據給我；公司確認有收到正本，還沒完成設定就先撥佣了等語（原審卷二第226、228、229、240至241頁），並有裕融公司於103年3月31日撥款39萬6500元至陳易進之彰化銀行帳戶，103年4月7日撥款1萬2024元佣金至該帳戶之陳易進彰化銀行帳戶存款交易查詢表在卷可查（原審法院易432卷一第216頁），顯示裕融公司應係於103年4月7日收到原審同案被告許少徽所寄之汽車新領牌照登記書，核與證人鄭沛汝於原審審理時證稱裕融公司約於撥款後1個禮拜才收到正本等語相符。
㈦原審同案被告許少徽於原審審理時供稱：我做中古車20幾年
；辦理貸款是我跟鄭沛汝聯絡等語（原審卷一第267頁、卷二第309頁），是原審同案被告許少徽應知儘速寄出汽車新領牌照登記書予裕融公司以便設定動產抵押之重要性才是，然卻未於第一時間儘速寄出汽車新領牌照登記書，以致本案車輛已另過戶他人，而使裕融公司無法設定動產抵押，其自有詐欺之犯意甚明。
三、綜上所述，被告甘能斌與原審同案被告許少徽確係共謀為本案詐欺貸款之犯行，由被告甘能斌尋找心思單純之證人潘志雄出名擔任本案車輛之買受人而向裕融公司辦理貸款，原審同案被告許少徽則於裕融公司103年3月31日貸款撥付後，故意拖延不立刻將本案車輛之汽車新領牌照登記書正本寄出予裕融公司以辦理動產抵押，致因本案車輛於103年4月1日即過戶予黃俊睿，使裕融公司無從據以辦理甚明，本案事證明確，被告甘能斌犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、起訴書犯罪事實更正之說明：㈠起訴書雖記載「許少徽僱用案外人陳易進為員工，協助處理
汽車銷售、汽車貸款等相關事務，並借用陳易進申辦之彰化銀行竹北分行帳戶（帳號為00000000000000號）為該車行資金往來之金融帳戶」，然原審同案被告許少徽於原審準備程序時供稱：我跟陳易進算朋友，我們比較像合夥，我主外他主內，我出去外面找車子賣，陳易進在車行賣車子，所以我們賺的錢都是平分等語（原審卷一第313頁），且證人陳易進於警詢亦證稱：我當時為永福汽車商行股東等語（偵3158卷第24頁），故證人陳易進與原審同案被告許少徽當係合夥關係，而非受僱關係，應予更正。
㈡起訴書雖記載：原審同案被告許少徽寄出 許潘 申請書影印本
予裕融公司，然證人鄭沛汝於原審審理時證稱：於檢察事務官詢問時稱車行僅於103年3月31日提供影本給我，影本就是他LINE給我的牌登，他LINE給我，我們就把它列印出來等語（原審卷二第224頁），故證人鄭沛汝所指的影本，並非指原審同案被告許少徽郵寄影本，而係指原審同案被告許少徽僅拍照以LINE傳送汽車新領牌照登記書相片給鄭沛汝，應予更正。
參、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」。修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告甘能斌之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告甘能斌行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定，合先敘明。
二、核被告甘能斌所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告甘能斌與同案被告許少徽，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與同案被告許少徽利用不知情之證人潘志雄、鄭沛汝遂行本案詐欺犯行，為間接正犯。
三、被告甘能斌前因偽證案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1100號判決，判處有期徒刑3月，經上訴後，由同院以101年度簡上字第234號判決駁回上訴確定，於102年1月15日有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案依被告甘能斌累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑，併此敘明。
肆、原審以被告甘能斌本案之前揭事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌被告甘能斌不思正途獲取財物，與同案被告許少徽共謀利用不知情之證人潘志雄向裕融公司貸款購車之方式，詐騙裕融公司之貸款及佣金，致證人潘志雄遭裕融公司聲請強制執行追償貸款（原審卷二第248頁），被告甘能斌迄未賠償裕融公司之損失且犯後矢口否認犯行，未見悔意，實有不該，兼衡被告甘能斌自述為大學肄業之智識程度，目前待業中之經濟狀況及未婚、未育有子女之生活狀況，有高血壓、肝不好之健康狀況（原審卷二第341頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。復敘明：本案裕融公司於103年3月31日匯款39萬6500元、同年4月7日匯款1萬2024元佣金，均係匯至案外人陳易進上開帳戶，有裕融公司案件撥款明細表、陳易進之彰化銀行交易查詢表在卷可佐（偵3158卷第32頁、原審法院易432卷一第214頁），無證據證明被告甘能斌有取得任何款項，是無犯罪所得可供宣告沒收或追徵等情。經核其認事用法，並無違誤（原判決於理由欄已詳予說明前揭被告甘能斌本案所犯係累犯之旨，亦於據上論斷欄引刑法第47條第1項之適用法條，則原判決主文欄雖疏未加註「累犯」一情，僅須予以補充，尚無即將原判決撤銷之必要，附予敘明），量刑亦屬妥適，被告甘能斌提起上訴未提出其他有利之事證，僅猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當云云。惟其所為之各項辯解，均無足採憑，已詳如前述；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法，本件原審於被告甘能斌部分之量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告甘能斌之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告甘能斌執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、被告甘能斌經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國109年6月15日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官陳淑芳法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國109年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：甘能斌電話號碼0000000000號（許少徽：0000000000
號；陳易進：0000000000號）┌────┬───────────┬───┬──┬────────┐│通話對象│始話日期時間│發話者│通話│頁數（原審法院易│││││秒數│432卷一）│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/02/2317:46:53│許少徽│66│第164頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/03/2923:48:48│許少徽│2│第169頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/04/1911:18:36│許少徽│29│第171頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/04/1912:34:21│許少徽│38│第171頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/05/0218:02:22│甘能斌│7│第173頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│陳易進│2016/05/1415:59:00│甘能斌│58│第174頁反面│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│陳易進│2016/05/1419:21:05│甘能斌│8│第174頁反面│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/05/2415:03:45│許少徽│33│第175頁反面│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/05/2500:58:07│許少徽│114│第175頁反面│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/06/0811:00:40│許少徽│14│第178頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/06/0815:49:36│許少徽│27│第178頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/06/0815:58:04│甘能斌│5│第178頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/06/0815:58:49│許少徽│10│第178頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│許少徽│2016/06/1317:51:02│許少徽│27│第178頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│陳易進│2016/06/1721:20:28│陳易進│20│第179頁│├────┼───────────┼───┼──┼────────┤│陳易進│2016/06/1721:21:23│甘能斌│34│第179頁│└────┴───────────┴───┴──┴────────┘