裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年建上易字第15號民事判決
裁判日期：民國108年08月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度建上易字第15號上訴人 陳品 如被上訴人 張各宏 訴訟代理人 陳銘傑 律師
黃玉郎 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年1月31日臺灣彰化地方法院第一審判決（105年度建字第21號），提起上訴，本院於108年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣8萬4500元，及自民國105年4月22日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔百分之24，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審就被上訴人承攬其位於彰化縣○○鎮道○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）之修繕及水電工程（下稱系爭工程），因施作瑕疵所致生之損害，請求賠償新臺幣（下同）58萬6800元本息，經原審判決命被上訴人給付3萬1103元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其中35萬4550元部分提起上訴。上訴人於原審主張其系爭房屋有難以出租之預期利益損失，此部分損害保守估計至少50萬元，茲以10萬元向被上訴人求償等情，於上訴本院後則指稱因漏水導致二樓前間房客無法居住及損失費用共7150元，尚有因漏水難以出租，導致需減價出租，二樓第1間每月減價500元。一樓前間每月減價200元，自民國104年5月至106年9月修繕完成止共28個月租金1萬9600元，合計2萬6750元之損失，同係主張系爭房屋出租因被上訴人施工瑕疵所受之損害，於本院所主張之2萬6750元損失，應包括在原審所請求之10萬元範圍內，此部分應屬更正事實上之陳述，而非追加請求。又上訴人主張其所受之35萬4550元損害，損害明細於108年4月24日之民事準備狀，與107年2月13日之民事上訴狀稍有不同，本院亦認係屬更正事實上之陳述，至上訴人108年7月16日之言詞辯論狀再有變動，就上訴人未於準備程序主張之事實，本院認已足以延滯訴訟終結，有礙被上訴人之防禦，故依民事訴訟法第463條、第276條第1項之規定，於準備程序後行言詞辯論時，應不許上訴人主張之，故上訴人所請求被上訴人賠償之損害，本院以上訴人於108年4月24日之民事準備狀所為主張為準，合先敘明。
二、上訴人主張：
(一)被上訴人於103年11月底承攬上訴人系爭房屋之系爭工程，嗣於104年3月間，因被上訴人施工不良，系爭房屋每逢下雨即嚴重淹水，致牆壁產生壁癌、傢俱發霉、鏽蝕等損害。
(二)被上訴人施作系爭工程有：1.新作鐵皮洩水方向與原屋面不一致，無法有效洩水；新作鐵皮無法將屋面上方洩水延排至地面。2.錯誤理解漏水原因，重新鋪設屋面最下方鋼板無法解決漏水問題。3.系爭工程僅包含下層鐵皮重作，並無天溝及排水明管工項。4.二樓陽台水孔被大理石堵住，及水泥屋頂於下雨施作造成坑洞亦不符施工常規等瑕疵，均係被上訴人施工時未盡注意義務。
(三)除原審判決依社團法人彰化縣建築師公會（下稱彰化縣建築師公會）106年12月7日彰建師鑑字第106181號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認定被上訴人施作系爭工程有屋頂鐵皮施工不良、二樓前面疊磚歪、一樓前面白鐵門瑕疵、一樓後面白鐵門歪等瑕疵，命被上訴人給付之修補費用共計3萬1103元之確定部分外，上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項、第227條第2項之規定，得再請求損害賠償之項目，分述如下：
1.屋頂鐵皮施工不良、二樓前面陽台牆壁外擴將排水孔堵住應賠償二樓後間房客無法居住而要求解約，致上訴人受有9個月租金每月租金6500元損失，共5萬8500元，及前揭二樓第1間及一樓前間房客無法居住及損失費用，與上訴人減價出租房間之租金損失，共2萬6750元，傢俱損害二套損失3萬4000元，因漏水導致電燈及屋內私電錶損壞，額外支出6500元，雨棚水槽有排水孔被堵住，進行修繕支出費用2000元，暨增加之修繕費用4000元等損失，合計13萬1750元。
2.二樓後面水泥屋頂施作不符施工常規部分，應賠償損害3萬5000元及增加之修繕費用4000元，合計3萬9000元。
3.二樓木房門無法關閉之瑕疵，應賠償5000元。
4.水電裝潢錯誤致通風不良、洗手台排水管位置錯誤之修繕費用11萬4500元。
5.一、二樓左邊、二樓後間房間牆壁原水泥粉刷未打除搬運，及一、二樓左邊、二樓後間房間重新水泥粉刷一式天花牆、一樓後間房間未貼磚之費用6萬4300元。
6.以上共計35萬4550元。
(四)至被上訴人主張上訴人於完工後逾一年始主張瑕疵，惟上訴人係於104年5月間發生漏水時，即有以電話通知被上訴人，並於104年11月20日以和美郵局第153號存證信函（下稱153號存證信函）通知被上訴人，是上訴人之請求權並未罹於時效。 爰求 為命被上訴人再給付上訴人34萬4550元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人原起訴請求被上訴人給付58萬6800元本息，經原審判決命被上訴人給付3萬1103元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人僅就其中35萬4550元提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，原判決命被上訴人給付本息及駁回上訴人原審逾35萬4550元本息請求部分應已確定）。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人房屋老舊原本即會漏水，屋頂有15坪，上訴人僅修繕3坪，被上訴人已有告知這樣不行。系爭工程業於104年2月12日驗收點交無誤，上訴人並無任何異議，被上訴人施作並無瑕疵，上訴人房屋漏水與被上訴人施工無關。
(二)上訴人請求上訴人再給付35萬4550元，答辯如下：
1.9個月租金5萬8500元部分：上訴人主張此部分係房客因房屋漏水解約所致，然依系爭鑑定報告所載，系爭房屋本即有漏水問題，被上訴人施作系爭工程並無法解決漏水問題，是該漏水問題並非因被上訴人施作系爭工程所致，而可歸責於被上訴人。
2.28個月租金共2萬6750元部分：上訴人未舉證其有何預期利益之損害，且該漏水問題與被上訴人之施工無關，縱認上訴人有此損害，亦與被上訴人無涉。
3.傢俱損害2套3萬4000元、二樓木門損害8000元、牆壁補漆2000元、電燈及私電錶損壞6500元部分：上訴人主張此部分損害與漏水有關，然依系爭鑑定報告，漏水問題非可歸責於被上訴人，被上訴人自不負賠償責任。
4.鐵皮屋頂損害再給付4000元部分：系爭鑑定報告已明載此部分瑕疵視為被上訴人施工不良，並扣除該工項費用，上訴人請求再給付4000元，應屬無據。
5.上訴人再就系爭鑑定報告第4、5、6、8項部分，主張損害金額共計17萬9800元部分：系爭鑑定報告已認第4、5、6、8項部分非屬被上訴人施工範疇或瑕疵非被上訴人施工造成，彰化縣建築師公會107年4月30日彰建師鑑字第107057號函（下稱107年4月30日函）、107年7月12日彰建師鑑字第107093號函（下稱107年7月12日函）亦均同此說明。
6.水泥施作瑕疵導致滴水損害3萬5000元部分：系爭鑑定報告已載明系爭房屋主要漏水原因為斜屋面排水不良及天溝功能喪失，新設外露天溝及排水明管才能將雨水排至地面層，是縱認被上訴人有施作屋頂水泥，亦與屋頂漏水問題無關，不能將此部分損害歸責於被上訴人。
(三)又上訴人請求減少報酬或損害賠償，應定相當期限命被上訴人修補，如被上訴人不於期限內修補，始得自行修補，並請求被上訴人償還修補必要費用、請求減少報酬或損害賠償，且應於工作交付後1年發現瑕疵，瑕疵發現後1年內行使前開權利，本件系爭工程於103年11月底完工，因系爭工程屬無須交付者，其瑕疵發現期間應自工作完成時起算，上訴人並未舉證於104年11月底前即已發現瑕疵，應不得再主張工作物之瑕疵擔保請求賠償等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)被上訴人於103年11月間承攬系爭房屋之系爭工程，上訴人至104年2月12日已支付工程款43萬元。經原審法院另案105年度簡上字第18號確定判決認定被上訴人係以30萬元及24萬元承攬系爭房屋之修繕及水電工程，上訴人所支付之工程款43萬元，其中5萬元屬水電工程，就系爭房屋之修繕工程，扣除被上訴人所施作之追加工程3萬2816元，上訴人之工程款均已支付，並溢付4萬7184元。
(二)上訴人於104年11月20日以153號存證信函通知被上訴人修補瑕疵、施作後續工程項目及賠償損害72萬1500元。
(三)就系爭工程上訴人主張之被上訴人施作瑕疵，經原審囑託彰化縣建築師公會鑑定，於系爭鑑定報告載明：「本區連棟式建物斜屋頂漏水原因，經鑑定人比對鄰棟建物後；確認主要原因為斜屋面排水不良及天溝功能喪失造成。雨水一般流入前方山牆後方天溝，再排出至地面溝。因完工年代久遠，排水管阻塞、落水口阻塞或鄰房水路改變，造成屋面積水滲入屋內。因此本區連棟式建物大部已改建或整修天溝及落水管為明管，解決屋面洩水問題。」、「參考契約內容及被上訴人施作屋頂鐵皮缺失有二，一是新作鐵皮洩水方向與原屋面不一致無法有效洩水；二是新作鐵皮無法將屋面上方洩水延排至地面。加上原有天溝功能喪失，致使大雨時漏水現象發生。因此，錯誤理解漏水原因，重新鋪設屋面最下方鋼板無法解決漏水問題。本工項原契約僅包含下層鐵皮重作，並無天溝及排水明管工項。惟被上訴人擅自更改屋面洩水方式，不符施工常規；造成損失亦應負擔相對責任。依目前現況顯示，新設外露天溝及排水明管才能將雨水排至地面層。」；鑑定結果認：「鑑定項目的1、2、3、7項瑕疵可歸責於被上訴人，其對應金額分別為6000元、4103元、1萬5000元、6000元，共計3萬1103元。」、「鑑定項目的4、5、6、8項瑕疵不屬被上訴人施工範疇或瑕疵不視為被上訴人施工造成。」。
(四)彰化縣建築師公會108年2月15日彰建師鑑字第108026號函檢送鑑定人補充鑑定意見（下稱補充鑑定意見）載明：「補充鑑定內容缺乏相關契約及工程圖說內容，故無法進行後續鑑定。」，就建物漏水原因補充說明：「建築物漏水原因非受單一重新鋪設屋面鋼板及混凝土澆置厚度等條件所控制。雨天施工及16mm、4mm厚之混凝土澆灌，衍生之工程缺失，因欠缺圖說、契約文字或施工中照片比對，且16mm、4mm之混凝土澆灌厚度，不符工程技術常態，故無法進行後續鑑定」；就系爭鑑定報告第4、6、8項內容補充說明：「牆面粗糙部分，與水泥砂漿材料不良或配比不對因素無關。牆面粗糙原因係打底後（一底）未進行油漆前之補土、填縫、磨砂整平等『二度』油漆所需工序。另函文所說粉刷前原牆面粉刷層未完全敲除，因缺乏工程圖說或文字說明粉刷層敲除方式、面積、位置。且完工後粉刷層打底屬隱藏部分無法明視，故無法進行後續鑑定。」、「木門屬天然非均質材料，易受外在環境如潮濕、悶熱、冷熱變化等因素影響，造成門扇或門框變形或移位。觀察目前門縫間隙寬度，無法說明該間隙肇因於屋頂漏水或木料本身之收縮，故無法進行後續鑑定。」、「水電工程僅有口頭約定，舉凡管線材質、管徑、數量、位置均無圖說或文字說明。且本案浴室鏡面放置位置屬室內裝修行為且易於調整，故無法進行後續鑑定。」
四、本件兩造爭執之重點：
(一)被上訴人所施作系爭工程之屋頂水泥及鐵皮是否有瑕疵，致屋頂之雨水滲漏至屋內？
(二)上訴人主張系爭鑑定報告第4、5、6、8項之損害，是否可歸責於被上訴人施作系爭工程之瑕疵？
(三)上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項規定之請求權是否罹於時效？
(四)上訴人請求被上訴人再給付35萬4550元本息，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人所施作系爭工程之屋頂水泥及鐵皮是否有瑕疵，致屋頂之雨水滲漏至屋內？
1.被上訴人承攬系爭工程，上訴人主張被上訴人所施作之屋頂水泥及鐵皮有瑕疵，致屋頂之雨水滲漏至屋內，經原審囑託彰化縣建築師公會鑑定，結果認為「本區連棟式建物斜屋頂漏水原因，經鑑定人比對鄰棟建物後；確認主要原因為斜屋面排水不良及天溝功能喪失造成。雨水一般流入前方山牆後方天溝，再排出至地面溝。因完工年代久遠，排水管阻塞、落水口阻塞或鄰房水路改變，造成屋面積水滲入屋內。因此本區連棟式建物大部已改建或整修天溝及落水管為明管，解決屋面洩水問題。」、「參考契約內容及被上訴人施作屋頂鐵皮缺失有二，一是新作鐵皮洩水方向與原屋面不一致無法有效洩水；二是新作鐵皮無法將屋面上方洩水延排至地面。加上原有天溝功能喪失，致使大雨時漏水現象發生。因此，錯誤理解漏水原因，重新鋪設屋面最下方鋼板無法解決漏水問題。本工項原契約僅包含下層鐵皮重作，並無天溝及排水明管工項。惟被上訴人擅自更改屋面洩水方式，不符施工常規；造成損失亦應負擔相對責任。依目前現況顯示，新設外露天溝及排水明管才能將雨水排至地面層。」係認為被上訴人新作鐵皮洩水方向與原屋面不一致，無法將屋面上方洩水延排至地面，錯誤理解漏水原因，重新鋪設屋面最下方鋼板無法解決漏水問題。上訴人主張被上訴人新設屋頂鐵皮原末端施作方向與屋面洩水方向不一致，導致屋面鐵皮交接面漏水及積水，此有系爭鑑定報告所附之編號1照片為證，彰化縣建築師公會同認被上訴人不符施工常規，更改屋面洩水方向致產生新的漏水課題。上訴人再主張被上訴人施作之屋頂水泥及鐵皮，鐵皮未完全密合，屋頂水泥有坑洞，被上訴人並將二樓陽台水孔以大理石堵住，致屋頂漏水流至屋內，使漏水問題更為嚴重，並請求彰化縣建築師公會再為鑑定，經彰化建築師公會以「建築物漏水原因非受單一重新鋪設屋面鋼板及混凝土澆置厚度等條件所控制。雨天施工及16mm、4mm厚之混凝土澆灌，衍生之工程缺失。因欠缺圖說、契約文字或施工中照片比對，且16mm、4mm之混凝土澆灌厚度，不符工程技術常態，故無法進行後續鑑定」為由（見本院卷第118頁），拒絕再為鑑定。
2.依上訴人所提出系爭房屋屋頂被上訴人施作完成之現場照片，鐵皮確未完全密合，留有孔洞，經上訴人請人修繕，以水泥堵住該孔洞（見本院卷第23、24、25、51、63頁），屋頂水泥鋪設完成後產生不少坑洞（見原審建字卷第248頁），被上訴人就此承認會產生坑洞是因為當天下大雨剛好在灌水泥，無法補，因為有新舊水泥，所以在密合度會有困難等情（見本院卷第43頁正面），惟被上訴人鋪設屋頂水泥，本不應在下雨天為之，既在下雨天為之，鋪設屋頂水泥所造成之坑洞，被上訴人本應予以修繕，未予修繕，自有可歸責性。又系爭房屋二樓陽台之水孔確有為被上訴人鋪設磁磚予以填平，此為被上訴人所承認（見本院卷第42頁背面），被上訴人雖稱係奉上訴人之指示為之，但為上訴人所否認，且上訴人亦無指示被上訴人將供排水所用之水孔予以填平之理，被上訴人所辯，要無可採。本院再參酌上訴人之房客 葉佩宜 ，承租二樓後間房屋，入住不到二個月，有向媒體投訴每次只要碰上下雨，室內就跟著淹水，而與上訴人發生退租之糾紛（見原審建字卷第230頁之媒體報導），另詮勝工程行負責人洪００、００００行、李００分別出具載明「系爭房屋104年5月12日淹水後本人到現場，看是前面鐵皮施作不良二樓漏水，及後面水泥施作不良導致水透漏至屋內，樓梯上面屋頂加用一片白鐵，水也漏進屋內。當時因為其他地方也在趕完工，無法馬上去幫她處理其他漏水地方，只能先應急幫她堵水。」、「系爭房屋104年5月因淹水導致傢俱毀損換兩套」、「系爭房屋104年5月因淹水導致私電錶及日光燈等損壞。」之證明書（附原審建字卷第198至200頁），益證被上訴人所施作系爭工程之屋頂水泥及鐵皮確有瑕疵，新增加漏水原因，致屋頂之雨水滲漏至屋內。
(二)上訴人主張系爭鑑定報告第4、5、6、8項之損害，是否可歸責於被上訴人施作系爭工程之瑕疵？
1.就鑑定事項4.牆面粗糙、5.一樓前面浴室門不合、6.二樓前面木房門歪、8.一、二樓後面浴室排水管設計不良堵住窗戶，彰化縣建築師公會之鑑定結果，認為「一般牆面1：3水泥粉刷油水泥漆工項，包括打底整平、粉刷層面層、填縫磨砂整平及油水泥漆等工序。上訴人所提牆面粗糙部分，經鑑定人比對裂縫及表面細顆粒情形，因裂縫位置、形狀不具規則性及全面性；故裂縫僅能視為正常之乾燥裂縫，與水泥砂漿材料不良或配比不對因素無關。依照目前土木包工一底二度工程慣例，前述牆面粗糙原因係因打底後（一底）未進行油漆前之補土、填縫、磨砂整平等『二度』油漆所需工序，因為瑕疵造成原因係屬油漆工項所應施作，故上述瑕疵不視為被上訴人施作範圍。」、「一般浴室門扇與地面留有高差，主要係考慮浴室潮濕水氣多，避免與水接觸造成清潔不易與發霉等因素。浴室門框立框時，必須配合地面防水層、粉刷層高度及磁磚厚度，亦可經由門檻高度控制門縫大小（門檻依材質不同，有不同施作方式及高度）。浴室地面磁磚及門檻非由被上訴人施作，完工後一樓前面浴室門框過高，無法歸責為被上訴人施工造成之瑕疵。」、「木門屬天然非均質材料，易受外在環境如潮濕、悶熱、冷熱變化等因素影響，造成門扇或門框變形或移位。本處二樓前面寢室施工後又有漏水問題產生，觀察目前門縫間隙寬度，不足於完全支持該間隙肇因於木料瑕疵或加工、施工不良造成，故上述門縫間隙，無法歸責為被上訴人施工造成之瑕疵。」、「依上訴人所述，新設置浴室洗面盆改設於原有後牆面窗戶下方。因為洗面盆上方欲放置鏡面，故將鏡後窗戶封閉，進而影響浴室通風採光。原契約未包含水電配管配線工程，鏡面是否裝設在洗面盆上方非屬被上訴人施工範疇。浴室鏡面不必然放置於洗面盆上方，鏡面遮住窗戶，並進而封閉窗戶，造成通風不良，與排水管設計不良無關。前述因果關係因室內裝修行為產生，與契約工項無關，故上述瑕疵不視為被上訴人施工造成。」，即上開瑕疵不屬被上訴人施工範疇或瑕疵不視為被上訴人施工所造成。
2.上訴人不服上開鑑定結果，請求彰化縣建築師公會再為說明，彰化縣建築師公會仍以107年4月30日函、107年7月12日函為同上開鑑定結果之說明（見本院卷第35、52頁），上訴人復請求彰化縣建築師公會再補充鑑定，彰化縣建築師公會補充鑑定意見再就系爭鑑定報告第4、6、8項內容補充說明：
「牆面粗糙部分，與水泥砂漿材料不良或配比不對因素無關。牆面粗糙原因係打底後（一底）未進行油漆前之補土、填縫、磨砂整平等『二度』油漆所需工序。另函文所說粉刷前原牆面粉刷層未完全敲除，因缺乏工程圖說或文字說明粉刷層敲除方式、面積、位置。且完工後粉刷層打底屬隱藏部分無法明視，故無法進行後續鑑定。」、「木門屬天然非均質材料，易受外在環境如潮濕、悶熱、冷熱變化等因素影響，造成門扇或門框變形或移位。觀察目前門縫間隙寬度，無法說明該間隙肇因於屋頂漏水或木料本身之收縮，故無法進行後續鑑定。」、「水電工程僅有口頭約定，舉凡管線材質、管徑、數量、位置均無圖說或文字說明。且本案浴室鏡面放置位置屬室內裝修行為且易於調整，故無法進行後續鑑定。」（見本院卷第118頁），不願再為鑑定。彰化縣建築師公會就鑑定事項第4、5、6、8項是否屬被上訴人施工範疇或瑕疵是否能視為被上訴人施工所造成，本於專業知識所為之判斷，自應予以尊重，非上訴人所得任意指摘，上訴人否認彰化縣建築師公會之鑑定結果，委無可採，系爭鑑定報告第4、5、6、8項之損害，即非可歸責於被上訴人施作系爭工程之瑕疵。
(三)上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項規定之請求權是否罹於時效？
1.按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第493條、第494條之規定自明。民法第495條第1項並規定因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償。查被上訴人所施作系爭房屋之修繕工程，因施工不當導致下雨屋內會積水，上訴人已於104年11月20日以153號存證信函通知被上訴人修繕（見原審彰簡調字卷第29、30頁之存證信函），被上訴人拒絕修繕，上訴人自得請求被上訴人償還修補必要費用及賠償損害。
2.又民法第498條規定：「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算」，同法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」。前者係有關承攬定作人瑕疵發現期間之規定，後者則係有關承攬定作人權利行使期間之規定，兩者各有其規範作用。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間。承攬定作人倘在前述瑕疵發現期間內發現瑕疵，即得在權利行使期間內行使權利（最高法院99年度台上字第1115、1349號判決意旨參照）。查被上訴人承攬系爭房屋之修繕工程，於另案原審法院105年度簡上字第18號及本件原審審理時係主張104年2月間或104年2月12日完工，嗣為配合其主張上訴人未於工作完成後1年內發現瑕疵，乃將工作完成之日期變更主張為103年11月底，而由被上訴人於104年2月12日受領10萬元之工程款時，有在上訴人所寫之字據「水電門窗全部完成再付尾款」上簽名（見原審彰簡調字卷第6頁），足見系爭工程在104年2月12日仍未完工，而非被上訴人所稱已於103年11月底完工。
至上訴人何時發現瑕疵？上訴人係主張於104年3月間，系爭房屋因被上訴人施作之工程瑕疵，導致每逢下雨屋內即嚴重淹水，被上訴人則於本院108年3月20日審理時陳稱上訴人於104年5月間發現瑕疵（見本院卷第130頁背面），上訴人再於原審法院105年度簡上字第18號105年1月12日提起反訴請求被上訴人賠償95萬8000元，因被上訴人反對上訴人提起反訴，上訴人乃撤回反訴之起訴，另於105年3月4日提起本件訴訟，此經本院調閱該案號卷宗查明屬實，顯見上訴人行使民法第493條第2項、第495條第1項之權利，係在發現瑕疵後1年內為之，並未逾期行使，自無罹於時效而消滅，被上訴人主張上訴人未於工作物交付後1年發現瑕疵，不得行使瑕疵擔保請求權，要屬無據。
(四)上訴人請求被上訴人再給付35萬4550元本息，有無理由？
1.依前所述，被上訴人所施作之屋頂水泥及鐵皮，不僅無法解決原漏水問題，反而產生新漏水原因，並加重漏水問題，彰化縣建築師公會之鑑定結果認為被上訴人之施工有不符施工常規，有可歸責之處。而其鑑定結果卻僅將此部分屋頂上搭蓋鐵皮之契約價金6000元不予計價，惟被上訴人在屋頂上搭蓋鐵皮之契約價金6000元係上訴人依約應給付被上訴人之承攬報酬，即使被上訴人所施作有瑕疵，上訴人應係請求被上訴人償還修補之必要費用及賠償損害，其依承攬合約所必須支付被上訴人之承攬報酬，仍不能免除，彰化縣建築師公會將此部分契約價金不予計價，而置被上訴人之修補義務於不顧，其鑑定結果自有未洽。就此部分修補之必要費用，上訴人主張其已進行屋頂、外牆防水漆、防水霜施工，工程費用3萬5000元、鐵皮屋板漏水支付4000元，修繕雨棚水槽排水孔被堵住之瑕疵2000元，有估價單附卷可稽（附原審彰簡調字卷第32頁正、反面），此部分之修補必要費用共4萬1000元（35000＋4000＋2000＝41000），被上訴人自應償還，故被上訴人除已判決確定應給付之6000元外，應再給付3萬5000元。
2.上訴人系爭房屋原有屋頂漏水問題，依其於153號存證信函所載「系爭房屋屋齡老舊漏水嚴重」，並於原審107年1月17日審理時指稱：排水溝裡面的水會灌進屋內等語（見原審建字卷第244頁背面），足見系爭房屋原有屋頂之漏水會滲漏至屋內，上訴人為此乃委請被上訴人修繕，惟被上訴人施作屋頂水泥及鐵皮，非但未能解決原漏水問題，反而加重其嚴重性，造成下雨天二樓即會淹水，上訴人因此產生與二樓房客之退租糾紛，二樓傢俱及日光燈、私電錶受到損壞。就退租糾紛而言，上訴人原係將二樓房間自104年4月10日起至105年3月10日止以每月租金6500元出租予葉佩宜（見附於原審彰簡調字卷第25至28頁之房屋租賃契約書），依媒體新聞報導，房客入住不到2個月即向媒體投訴碰上下雨，室內就跟著淹水，之後雙方於104年5月26日達成退租之協議（見原審彰簡調字卷第28頁房屋租賃契約書上之記載），則上訴人所稱其因房客退租致受有9個月租金共5萬8500元之損失，即為可信。又上訴人因傢俱損壞以3萬4000元向００００行購買兩套傢俱，因私電錶及日光燈等損壞，委請李００更換支付6750元（上訴人請求6500元），有估價單及證明書分別附於原審彰簡調字卷及建字卷可憑。上訴人此等損害共9萬9000元（58500＋34000＋6500＝99000），應係系爭房屋之屋頂漏水所造成，被上訴人所施作之屋頂水泥及鐵皮既會加重屋頂之漏水，漏水有部分原因仍係被上訴人施工瑕疵所引起，被上訴人仍應負部分責任，不能因系爭房屋原即會漏水，遽謂被上訴人之施工瑕疵與房屋漏水間無相當因果關係存在。而此部分兩造之責任歸屬不明，傢俱、私電錶及日光燈之賠償亦需扣除折舊，上訴人之舉證實有困難，本院依民事訴訟法第222條第2項當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額之規定，認被上訴人以賠償2分之1即4萬9500元為宜。
3.上訴人另主張受有其他損害如二樓第1間及一樓前間房客無法居住及損失費用，與其減價出租房間之租金損失、二樓木房門無法關閉、水電裝潢錯誤致通風不良、洗手台排水管位置錯誤之修繕費用、一、二樓左邊、二樓後間房間牆壁原水泥粉刷未打除搬運，及一、二樓左邊、二樓後間房間重新水泥粉刷一式天花牆、一樓後間房間未貼磚等費用，或上訴人未能舉證，或非屬被上訴人施工範疇或瑕疵不視為被上訴人施工造成，此部分之請求均屬無據。
4.上訴人請求被上訴人再給付35萬4550元本息，在3萬5000元及4萬9500元，共8萬4500元之範圍內，尚無不合，應予准許，其餘部分之請求，則不能准許。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人再給付35萬4550元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105年4月22日）起算之法定遲延利息，在8萬4500元本息之範圍內，應予准許，其餘部分之請求，則不能准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決即駁回上訴人35萬4550元本息之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分，原判決應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示；其餘不能准許部分，原判決駁回上訴人之請求，並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國108年8月13日
工程法庭審判長法官謝說容
法官葛永輝法官陳蘇宗正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官盧威在中華民國108年8月13日