裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3345號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3345號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告王富恭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第1772號，中華民國101年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續字第204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王富恭被訴轉讓第二級毒品無罪部分撤銷。
王富恭明知為禁藥而轉讓，未遂，處有期徒刑2月；扣案如附表所示驗餘第二級毒品甲基安非他命陸包及其外包裝袋陸只，均沒收。
事實
一、王富恭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓，其於民國101年8月23日晚上8時許（起訴書誤為8月21日），在臺北市○○區○○路與大理街口附近，向某姓名年籍不詳綽號「 阿草 」之成年男子，以新臺幣（下同）13萬6千元購得附表所示之第二級毒品甲基安非他命共6包（驗前總毛重104.77公克，包裝塑膠袋總重約3.66公克，驗前總純質淨重約99.72公克），非法持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命後，竟基於轉讓禁藥之犯意，於當晚稍後，前往臺北市○○區○○街○○號6樓之29之友人 駱伯青 住處欲無償轉讓甲基安非他命1包予駱伯青，然尚未交付前，駱伯青即於翌日（24日）凌晨0時50分許，在上址樓下為警盤查（所犯施用第一級毒品等罪另案判刑確定），駱伯青即帶同員警上樓回其住處，於徵得在場之人王富恭同意執行搜索後，當場扣得王富恭隨身攜帶之附表所示第二級毒品甲基安非他命共6包，及上開毒品所用包裝袋6只，因而查獲上情（王富恭所犯施用第二級毒品罪經檢察官聲請觀察、勒戒，與本案無關）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告王富恭於偵查、原審及本院審理中之自白並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，具有任意性，核與事實相符，依上開規定，其自白有證據能力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力，本院復認依其作成時之情形並無違法或不當之情形，經審酌後認使用為證據均屬適當，故前開審判外之陳述得為證據；另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經依刑事訴訟法第
164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦不爭執，堪認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告王富恭於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見100年度偵字第1867號卷第136頁、原審卷第91頁反面、第94頁反面、本院卷第34頁正、反面），並有扣案如附表所示之毒品為憑，且有如附表所示之毒品鑑定書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及現場照片等書證在卷可稽，是被告前揭不利於己之自白，核與事實相符，堪以採信。雖證人駱伯青於原審證稱：伊不知道被告當天會在伊的租屋處，進門看到被告也嚇一跳，於99年還是98年間曾跟被告借毒品，除此之外便無其他跟被告借毒品之情形云云（見原審卷第88至89頁），然被告於檢察事務官內勤詢問時供稱：伊認識駱伯青，他晚上約8、9點左右叫伊過去，伊就在3、4小時後去伊住處，過一陣子駱伯青就跟警察進來，毒品是借給他的，伊給他的毒品就是阿草給伊的，伊沒有跟駱伯青拿錢，伊是第一次借給駱伯青等語（見100年度偵字第18637號卷第135至136頁）；於原審時供稱：當天稍早是跟駱伯青用電話聯絡，駱伯青問有沒有安非他命，當時伊還沒有，伊跟駱伯青說如果買到了再去你那邊（指駱伯青住處）等語（見原審卷第49頁）；原審審理時亦稱：（但是他說你在他家中他很驚訝，有何意見？）他要借時伊說沒有，伊也沒說當天要過去等語（見原審卷第94頁），且證人駱伯青於偵訊及原審中均證述伊有向被告借第二級毒品安非他命之情形（見101年度偵續字第卷第9頁、原審卷第88頁反面），參酌被告係於101年8月23日晚間前往駱伯青之臺北市○○區○○街○○號6樓之29住處，因駱伯青於翌日（24日）凌晨0時50分許，在上址樓下為警盤查，駱伯青帶同員警上樓而查獲被告，並當場扣得被告隨身攜帶附表所示第二級毒品甲基安非他命共6包，是證人駱伯青於原審所述與事實不符，並不可採；而被告前開所供與事實相符，自堪採信。是本案事證明確，被告確有無償轉讓甲基安非他命未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為第二級毒品，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署97年8月21日衛藥字第0000000000號函可參。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。（最高法院97年度台非字第397號判決參照）本件被告王富恭雖有本件轉讓甲基安非他命予駱伯青未遂犯行，惟並無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量達行政院所發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之明知為禁藥而轉讓未遂罪，被告尚未交付予駱伯青即為警查獲而未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告因轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（參最高法院99年度台上字第2476號、100年度台上字第454號判決意旨）。本案被告就轉讓禁藥未遂犯行，固於偵訊、原審及本院時均自白犯行，惟其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，無另就被告於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地。
四、原審對卷存各項證據資料未詳予勾稽，遽對被告王富恭無償轉讓第二級毒品甲基安非他命未遂犯行部分為無罪諭知，尚有未當。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告於80年間，因殺人案件，經本院以80年度上重更一字第8號判處死刑，經依法減為無期徒刑，於93年4月6日因無期徒刑假釋出監並付保護管束，猶不知珍惜假釋重獲自由之機會，明知甲基安非他命經公告第二級毒品，該毒品施用後，容易上癮而戒除不易，危害不輕，卻無償轉讓予他人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，危害社會、國家之健全發展，所幸即時為警查獲，並未遂行其犯行，被告犯後就被訴無償轉讓第二級毒品未遂犯行始終自白，顯見其確有悔意，及斟酌其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命6包（驗前總毛重104.77公克，驗前總純質淨重約99.72公克），為第二級毒品，除鑑驗之0.19公克業已鑑析用罄外，係藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，其包裝袋6個（總重約3.66公克），為防止毒品逸漏滅失且便於攜帶所用之物，為被告同時購買所得，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至送驗用罄之甲基安非他命，因已鑑驗滅失而不存在，爰不予沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國102年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────┬──┬─────────────┬────────┐│扣案毒品│數量│鑑定結果│依據│├───────┼──┼─────────────┼────────┤│第二級毒品甲基│6包│經拆封實際檢視共6包：│見偵字卷第176頁││安非他命（驗前││①其中兩包均為白色晶體：│內政部警政署刑事││總純質淨重共約││驗前總毛重38.28公克，包│警察局100年9月││99.72克，已達││裝塑膠袋總重約1.28公克，│23日刑鑑字第1000││純質淨20公克以││外觀形態均相似，隨機抽取│121602號鑑定書││上）。││1包鑑定，淨重2.39公克，│││││取樣0.09公克鑑定用罄，驗│││││餘2.30公克，檢出第二級毒│││││品甲基安非他命成分，測得│││││純度約98％；推估此兩包驗│││││前總純質淨重約36.26公克│││││。│││││②其他4包均為淡黃色晶體：│││││驗前總毛重66.49公克，包│││││裝塑膠袋總重約2.38公克，│││││外觀形態均相似，隨機抽取│││││1包鑑定，淨重4.01公克，│││││取樣0.10公克鑑定用罄，驗│││││餘3.91公克，檢出第二級毒│││││品甲基安非他命成分，測得│││││純度約99％；推估此4包驗│││││前總純質淨重約63.46公克│││││。││└───────┴──┴─────────────┴────────┘