裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第340號民事判決
裁判日期：民國105年12月01日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣南投地方法院民事判決105年度訴字第340號原告 陳伊君 訴訟代理人 劉思顯 律師被告 梁眞福 訴訟代理人 何國榮 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地由南投縣草屯地政事務所以草資字第○四七四三○號收件，於民國一百零四年九月四日所為之抵押權設定登記，擔保債權額新臺幣叁佰陸拾萬元之抵押權及抵押債權均不存在。
被告應將前項所示抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬叁仟肆佰陸拾陸元，由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張原告與被告間無任何債權債務關係，然原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），遭被告於民國104年9月2日向南投縣草屯地政事務所申請，而於104年9月4日登記設定新臺幣（下同）360萬元普通抵押權（字號：草資字第000000號、權利人為梁眞福即被告、債務人為陳伊君即原告、設定權利範圍1分之1，下稱系爭抵押權），故抵押權所擔保之債權不存在等語，惟為被告所否認，是原告為系爭土地登記之所有權人，其就系爭土地之所有權是否負有系爭抵押權之擔保物權存在，其法律關係存否不明，其在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之利益，合先敘明。
二、原告起訴主張部分：㈠原告之父即訴外人 陳錫欽 （下稱陳錫欽）因為從事房地產投
資，於103年1月間，就曾經借用原告名義購買坐落於南投縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段399建號建物（下稱新屋段房地），而陳錫欽於103年10月間向原告表示，要再借用原告名義購買系爭土地作為投資使用。是以，系爭土地亦係陳錫欽購買並借名登記在原告名下，系爭土地購買後即由陳錫欽自行使用收益，土地所有權狀亦由陳錫欽自行保管。
㈡陳錫欽於104年8月底，向原告稱其借用原告名義購買的新屋
段房地有買家要購買，要求原告將印鑑證明、印鑑章交付陳錫欽，待雙方談成買賣後即可付清價金直接辦理過戶，原告不疑有他，即於104年9月1日至太平戶政事務所申請印鑑證明，並將印鑑證明、印鑑章交付給陳錫欽。其後，訴外人蕭聖耀（即新屋段房地之第二順位抵押權人 蕭琬霖 之父），於104年12月初向原告表示陳錫欽以新屋段房地向伊借款，迄未清償，央請原告出面處理，原告始得知新屋段403地號土地並沒有出售，原告欲詢問陳錫欽，然陳錫欽卻已因案遭通緝而失聯，原告為了解實際情況除調閱新屋段房地之不動產登記簿謄本外，亦一併申請調閱系爭土地土地登記簿謄本，才發現系爭土地於104年9月2日，由南投縣草屯地政事務所以草資字第047430號收件，而於104年9月4日完成設定登記系爭抵押權予被告，系爭抵押權設定契約書記載：所擔保債權為被告對原告之「104年9月2日消費性借款」、擔保債權總金額為360萬元、債務人為原告、債務額比例全部。
㈢然原告與被告素不相識，從未碰面，未與被告有任何債權債
務關係，也未向被告借款，被告亦未交付任何借款給原告，原告與被告既無任何債權債務關係，系爭抵押權並無其所擔保之債權存在，系爭抵押權即失其從屬性而不存在。又原告亦未委託代理人 梁志鎬 辦理系爭抵押權設定登記，則系爭抵押權顯然與事實不符，且系爭抵押權並無擔保債權存在，原告爰起訴確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記。
㈣本件是系爭土地第一順位抵押權人跟原告說陳錫欽有欠他錢
，提示偽造的本票給原告，第一順位抵押權人希望原告將系爭土地上之房屋過戶給他，所以才要塗銷第二順位的抵押權。本件兩造間並沒有第二順位抵押權擔保債權的存在，被告雖主張陳錫欽有陸續向被告借款600萬元，並提出陳錫欽簽發之面額共600萬元之本票3紙、形向企業有限公司匯款給亞睿企管顧問有限公司之彰化銀行匯款單、亞睿企管顧問有限公司之台灣新光商業銀行北屯分行之存摺出入明細及LINE的通話等資料為證。惟查上開證據都無法證明兩造之間有直接之資金往來，即便有資金往來，也不能證明是借款；再者，本票也不能作為借貸之唯一證據。因此，被告主張陳錫欽有向其借款云云，並無理由。退步言之，即便被告與陳錫欽有借貸關係，亦非系爭土地抵押權所擔保之債權。
㈤並聲明：如主文第1項、第2項之聲明。
三、被告抗辯部分：㈠緣陳錫欽於104年8、9月間因需金孔急，透過他人向被告陸
續借款共600萬元，因被告與陳錫欽並無認識，被告為確保借款債權得以償還，故有要求陳錫欽應提出相關借款之擔保，陳錫欽除為擔保上開債權而有簽立本票3紙交付原告外，且因陳錫欽告知其係本件系爭土地之真正所有權人，現登記之所有人即原告為其女兒，僅為借名登記之名義人。故陳錫欽乃以本件系爭土地設定抵押權予被告作為擔保，同時並提出系爭土地之相關證明文件、暨原告之印鑑章、印鑑證明等辦理抵押權設定登記之文件，作為原告同意並授權陳錫欽辦理將系爭土地設定抵押權予被告之用，以擔保上開借款債權。是故，本件原告係同意提供系爭土地為其父陳錫欽設定系爭抵押權予被告；亦即，被告為借貸債權人，債務人為陳錫欽，而原告為提供系爭土地擔保陳錫欽借款之人，本件系爭抵押權係為有效存在。
㈡被告確有借貸共600萬元予原告之父陳錫欽，陳錫欽透過第三人向被告共借款合計600萬元款項，過程如下：
⒈被告於104年8月31日先匯款300萬元予第三人，再由第三人將該300萬元匯款予陳錫欽。
⒉該第三人復於104年9月間以LINE社群軟體寄發訊息的方式
，與陳錫欽確認並取得陳錫欽同意，從陳錫欽向被告再次借款之另一筆300萬元中，扣除陳錫欽與該第三人間之借款，經核算後所餘821,500元，再由第三人於104年9月9日匯至陳錫欽所指定第三人 胡雅淳 之帳戶。
⒊因此，被告確有借款合計共600萬元予陳錫欽，是陳錫欽
始會簽發共3紙本票合計600萬元交付予被告收執，並辦理設定系爭抵押權予被告。
㈢就程序上而言：
⒈原告於其起訴狀即明確自陳其僅是系爭土地之借名登記人
，真正所有權人為陳錫欽，則原告於未得陳錫欽委任或授權之情況下，應不得提起本件訴訟請求將被告對於陳錫欽之借款擔保即系爭抵押權，主張塗銷。
⒉又被告陸續借貸予原告支付陳錫欽共600萬元，借款當時
，陳錫欽提出原告所有之印鑑章、印鑑證明等抵押權設定文件，顯然原告已有授權陳錫欽以其名義設定系爭抵押權，以擔保陳錫欽對被告之借貸；退步言之，縱使原告並無明確授權，然而原告願意交付相關抵押權設定文件予其父陳錫欽，由陳錫欽提供作為系爭抵押權設定之用，則就善意之被告而言，原告亦應依民法第169條負表見代理之責任，即原告有授權陳錫欽持登記於原告名下之系爭土地設定系爭抵押權之意，是系爭抵押權應屬有效存在。原告為何不是要訴請塗銷第一順位的抵押權，而是向第二順位抵押權請求塗銷，本件訴訟其心可疑。
㈣原告僅係系爭土地之借名登記人，真正所有權人為陳錫欽，
而本件被告為借貸債權人，債務人為陳錫欽，而原告為提供系爭土地擔保陳錫欽借款之人，故陳錫欽本得管理、處分系爭土地作為系爭抵押權設定之用。本件僅因辦理系爭抵押權設定之時，逕將原告錯誤登記為借款之債務人，故應將設定登記之內容予以更正即可，就系爭抵押權之設定登記乃係為擔保被告對於原告之父陳錫欽之借款債權，應屬事實，是系爭抵押權自仍應有效存在。是以，本件原告起訴確認系爭抵押權擔保之債權人為360萬元之抵押權與抵押債權均不存在之主張，應無理由。原告最多只能確認沒有積欠系爭債務。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠系爭土地登記之所有人為原告，系爭抵押權登記為第二順位
抵押權，被告為系爭抵押權之抵押權人，系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍為被告對原告之「104年9月2日消費性借款」、擔保債權總金額為360萬元、債務人為原告及債務額比例為1/1等節，有南投縣草屯地政事務所105年9月26日草地一字第1050004359號函檢送本院之系爭土地第一類謄本、南投縣地籍異動索引、系爭抵押權之土地登記申請書在卷（見本院卷第30至43頁），首堪認定。
㈡原告主張兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權失所附
麗，被告應塗銷系爭抵押權登記等節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：⒈原告係系爭土地之借名登記人，得否提起本件訴訟？⒉系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求被告應塗銷系爭抵押權有無理由？以下析論之。
㈢原告為系爭土地登記之所有權人，自得提起本件訴訟：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第
767條第1項中段定有明文。次按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，因其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第2448號、98年度台上字第76號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、104年度台上字第357號、105年度台上字第634號裁判意旨參照）。又按，依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條定有明文。再按，土地登記簿既登記系爭土地為公司所有，則在未依法塗銷此項登記以前，難謂公司非所有人，公司本於所有人地位，主張權利，即無不合。亦有最高法院於82年4月20日所為82年度第2次民事庭會議㈠決議在案。
⒉原告自陳其於103年10月間同意陳錫欽以原告名義購買系
爭土地，而系爭土地經購買後，係由陳錫欽自行使用收益，土地所有權狀亦由陳錫欽保管乙節，為被告所不爭執，而系爭土地並無不能登記於陳錫欽或原告名下之法令限制，原告與陳錫欽之上開合意並未有何違反當時之法令，則參照前揭說明，其等2人間應成立借名登記契約，應堪認定。是以，於系爭土地之借名登記之內部關係上，陳錫欽係借名人，原告為出名人，陳錫欽固為系爭土地之真正所有權人，惟於對外關係上，原告始為系爭土地登記之所有權人，依前揭民法第767條第1項中段及最高法院82年度第2次民事庭會議㈠決議見解，原告本於所有人地位，主張權利而提起本件訴訟，並無不合。
㈣系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告主張被告應塗銷系爭抵押權為有理由：
⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第103條、第169條定有明文。次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第153條第1項、第758條亦定有明文。再按，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第860條、第861條第1項固亦定有明文。惟按，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院76年3月24日76年度第6次民事庭會議決定㈠參照）。又按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。復按，不動產所有權之移轉登記，係屬人民私權關係之事項，非地政機關依職權所應辦理，關於此項登記之塗銷，自亦應依據有權聲請塗銷之人之聲請為之，不得由地政機關依職權為塗銷。最高行政法院亦著有59年判字第109號行政訴訟判例可參。
⒉本件系爭抵押權之設定登記，係由陳錫欽提出原告所有之
印鑑章、印鑑證明等抵押權設定文件，於外部關係上，原告始為系爭土地之所有權人，陳錫欽僅於其與原告借名登記契約之內部為系爭土地之真正所有權人，然原告既以將系爭抵押權設定登記之上開文件、印章交付陳錫欽，而使被告與陳錫欽就系爭抵押權之設定達成合意而辦理登記，依前揭民法第103條、第169條規定，原告應就系爭抵押權之設定負表見代理之責任，系爭抵押權之設定直接對於原告發生效力。
⒊又被告因原告將其所有之印鑑章、印鑑證明等抵押權設定
文件交由陳錫欽提出，而與表見代理原告之陳錫欽達成設定系爭抵押權之意思表示合致，而作成書面即系爭抵押權設定之土地登記申請書所附之土地、建築改良物抵押權設定契約書，故其等意思表示合致之內容，應依該契約書記載內容為準，惟該契約書內係記載：「..提供擔保權利種類：所有權、擔保債權總金額：360萬元、擔保債權種類及範圍：104年9月2日消費性借款、債務清償日期：105年3月1日、違約金：以日息一角計算違約金，權利人：被告（債權額比例：全部）、義務人兼債務人：原告（債務額比例（全部）」，依前揭參照最高法院76年3月24日76年度第6次民事庭會議決定㈠之見解，則原告應負表見代理之本人責任之範圍，自係以系爭抵押權登記申請書所附之土地、建築改良物抵押權設定契約書記載之範圍為限。故系爭抵押權所擔保之債權係被告對原告於104年9月2日消費性借款360萬元，應堪認定。
⒋又原告主張其未向被告借款，被告亦未交付任何借款給原
告，兩造間無任何債權債務關係等節，為被告所不爭執，故系爭抵押權所擔保之債權係被告對原告於104年9月2日消費性借款360萬元，並未發生乙節，亦堪認定。從而，依前揭參照之最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第393號判決意旨見解，原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並非無據。
⒌至被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權係其借予陳錫欽之借
款債權600萬元，被告為借貸債權人，債務人為陳錫欽，而原告為提供系爭土地擔保陳錫欽借款之人，僅因辦理系爭抵押權設定之時，逕將原告錯誤登記為借款之債務人，故應將設定登記之內容予以更正即可等語。惟查，依前揭最高行政法院59年判字第109號行政訴訟判例意旨，如該等錯誤確係誤載，亦非得由地政機關逕為辦理更正登記；況且，該土地、建築改良物抵押權設定契約書之記載並非地政機關所為之記載，地政機關亦無權逕為變更該契約內容。再者，被告既抗辯系爭抵押權設定契約意思表示之內容錯誤，所要擔保之債權係被告對陳錫欽之債權，則就該意思表示確實錯誤乙節，自應由被告負舉證責任，而縱使被告證明其抗辯之內容屬實，惟其錯誤之法律效果為撤銷該法律行為，且須遵守民法第90條所規定之一年除斥期間；然本件系爭抵押權設定契約係於104年9月2日為意思表示，迄原告起訴時已逾一年，被告亦無撤銷意思表示可言，其抗辯並無可採。
四、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，被告其餘主張或所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年12月1日
民事第一庭法官黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月2日
書記官