裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2689號刑事判決
裁判日期：民國104年03月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2689號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳珮寧選任辯護人謝宜庭律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第824號，中華民國103年11月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2720號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳珮寧有罪部分均撤銷。
吳珮寧犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴持附表二編號一所示支票詐欺取財部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、吳珮寧明知其持有、如附表一所示之支票2紙，均為來路不明、無法兌現之空頭支票（即俗稱芭樂票），竟意圖為自己不法之所有，先於民國100年2月間某日，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，以下同）○○路000巷0號6樓 黃鏡 如（現更名為 黃碧霞 ，以下仍稱 黃鏡如 ）住處附近，將附表一編號1支票交予黃鏡如，向黃鏡如借款新臺幣（下同）10萬元，致黃鏡如陷於錯誤而如數交付上開款項；吳珮寧復另行起意，於100年6月間某日，在桃園縣桃園市○○路○○巷○○○號 姜玉桂 住處附近，將附表一編號2支票交予姜玉桂，向姜玉桂借款10萬元，致姜玉桂同陷於錯誤而如數交付上開款項。嗣附表一所示2紙支票經屆期提示均未獲兌現，且吳珮寧屢經催討亦不加聞問黃鏡如與姜玉桂始知受騙。
二、案經黃鏡如、姜玉桂告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，被告以外之人於審判外受檢察事務官詢問而為之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第64頁正反面），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊之被告固不諱言確有將附表1編號1所示支票交予告訴人黃鏡如，及將附表1編號2所示支票交予告訴人姜玉桂，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：附表1編號1、2之支票均係友人「 小劉 」交付，伊以附表1編號1之支票清償積欠告訴人黃鏡如之合會會款及賭債，另以附表1編號2之支票委託告訴人姜玉桂調現借款，伊並不知道附表1編號1、2之支票為無法兌現之空頭支票云云。經查：
㈠附表一編號1之支票，經持票人即告訴人黃鏡如交付予其
弟即案外人 黃英達 ，黃英達於100年8月10日提示，因發票人 晏閣 興業有限公司（下稱晏閣公司）拒絕往來而遭退票不獲付款，且附表一編號1之發票人晏閣公司係於100年7月19日解散，晏閣公司開立之支票自100年6月3日起至101年10月31日止，退票張數達493張，退票金額達2億2643萬8748元，並於100年7月8日經通報拒絕往來等情，業據告訴人即證人黃鏡如證述明確，並有附表一編號1之支票影本、退票理由單、公司及分公司基本資料查詢報表、法務部票據信用資訊連結作業報表、有限公司設立登記表、有限公司變更登記表在卷可稽（見他卷第10至11頁、第24頁、第46至55頁、第158至163頁）；另附表一編號2之支票，經持票人即告訴人姜玉桂於100年8月15日提示，因發票人新匯優國際有限公司（下稱新匯優公司）拒絕往來而遭退票不獲付款，且附表一編號2之發票人新匯優公司係於102年8月8日遭廢止，新匯優公司開立之支票自100年5月18日起至101年3月9日止，退票張數達368張，退票金額為1億7967萬9225元，並於100年7月1日經通報拒絕往來等情，業據告訴人即證人姜玉桂證述明確，並有附表一編號2之支票影本、退票理由單、公司及分公司基本資料查詢報表、法務部票據信用資訊連結作業報表、有限公司設立登記事項卡、有限公司變更登記表在卷可稽（見他卷第6至7頁、第22頁、第27至37頁、第152至157頁），是附表一編號1、2所示支票，均為無法兌現之空頭支票（俗稱芭樂票），已堪認定。
㈡被告確有交付如附表一編號1所示之支票予告訴人黃鏡如
，另有交付如附表一編號2所示之支票予告訴人姜玉桂等情，業據被告於原審及本院審理中坦認屬實（見原審卷第52頁正反面、本院卷第62至63頁），核與告訴人黃鏡如、姜玉桂證述內容相符，告訴人黃鏡如並明確證稱附表一編號1支票係被告於100年過年期間，在黃鏡如位在桃園縣桃園市○○路○○○巷○號6樓住處附近交付等語綦詳（見他卷第66頁、第67頁反面、第115頁、原審卷第31頁正反面、第48至49頁），告訴人姜玉桂則證稱附表一編號2支票係被告係於100年6月間，在姜玉桂位在桃園縣桃園市○○路○○巷○○○號住處附近交付等語（見他卷第59、67頁、原審卷第32頁反面），雖告訴人姜玉桂曾於偵查中改稱：係102年7月10日交付予伊等語（見他卷第115頁），惟基於罪疑為被告有利之原則，爰仍以較早交付之100年6月間為準。此外，並有卷附附表一編號1、2支票在卷可稽，此部分事實同堪認定。至被告前於偵查及原審準備程序中矢口否認有交付附表一編號1、2之支票予告訴人黃鏡如、姜玉桂，而辯稱：沒有印象經手過該等支票、不知為何伊的簽名會在支票上面云云（見他卷第110頁、第115頁、原審審易卷第34頁），核屬與客觀事實不符之卸責規避之詞，無可採信，亦此敘明。
㈢又就被告所以交付附表一編號1支票予告訴人黃鏡如之緣
由，訊之證人即告訴人黃鏡如業證稱：被告係以附表一編號1之支票（面額10萬元）向伊借款10萬元等語（見他卷第66頁、原審卷第31頁反面），訊之被告對於交付附表一編號1支票之原因，於本院審理中則供稱：係用以清償積欠告訴人黃鏡如之合會會款及賭債云云（見本院卷第62頁反面），核與證人黃鏡如前開證言雖有不符，然確有以附表一編號2之支票為對價，自告訴人黃鏡如獲取財產上利益，則屬一致，參以被告前於原審審理中坦承有交付告訴人黃鏡如附表一編號1之支票，對於所以交付該張支票之原因，則供稱：係以該支票向告訴人黃鏡如借款9萬元等語（見原審卷第52頁反面），雖供稱借得金額與告訴人黃鏡如前開證詞仍有不符，惟交付附表一編號1支票予告訴人黃鏡如之緣由，則與告訴人黃鏡如所述一致，衡諸被告就有無交付附表一編號1之支票予告訴人黃鏡如、交付原因等所述一再翻異，自以告訴人黃鏡如之證言較為可採；被告嗣於本院審理中再度翻異前詞，辯稱：伊業已清償向黃鏡如所借款項，黃鏡如不願將附表一編號1之支票還給 伊云云 （見本院卷第96頁反面），惟未能提出已還款之證明，亦未取回該支票，空言清償云云，自非可採，且被告嗣後有無清償所借款項，亦與被告是否有以空頭支票作為詐術向告訴人黃鏡如詐得款項之構成要件事實無涉，綜上，應認被告係以借款為由，交付附表一編號1之支票予告訴人黃鏡如，以之取得告訴人黃鏡如借予之款項合計10萬元。
㈣又證人 簡聖宗 雖證稱：伊有向黃鏡如借款並開立一張32萬
元本票作為擔保，黃鏡如迄未將該本票歸還予伊等語（見本院卷第97頁正反面），惟訊之證人簡聖宗亦不諱言伊向黃鏡如有多年之借貸關係，其間僅有簽過一張本票即上開32萬元之本票，迄今均尚未清償對黃鏡如之所有欠款等語（見本院卷第97頁反面至98頁），是證人簡聖宗既未清償所有對於告訴人黃鏡如之欠款，告訴人黃鏡如因而繼續持有簡聖宗用以擔保之32萬元本票以確保其權益，自屬事理之常，被告執以作為告訴人黃鏡如於伊所借款項全部清償完畢後仍不願歸還之論據，亦非可採。
㈤再查，就被告所以交付附表一編號2支票予告訴人姜玉桂
之緣由，訊之證人姜玉桂業證稱：被告以投資、整修法拍屋金額不足而向伊借款（見他卷第59頁、第116頁、原審卷第32頁反面），對此，被告先否認有交付附表一編號2之支票（見他卷第110頁、第115頁、原審審易卷第34頁），繼於原審及本院審理時雖不否認有交付附表一編號3之支票予告訴人姜玉桂，然辯稱：伊交付上開支票予姜玉桂，但後來沒有調到現金，支票就一直放在姜玉桂那邊，姜玉桂應該要給伊票面金額（10萬元）扣除利息2萬5000元後之7萬5000元云云（見原審卷第52頁反面、本院卷第62頁反面、第101頁反面），惟按支票交付予他人調現，倘未順利借得款項，當即取回以免遭其他人持以兌現，乃具社會經驗之人所知，被告年逾花甲，又有使用支票經驗，甚且早於86年間遭註記為支票拒絕往來戶，有法務部票據信用資訊連結作業在卷可按（見他卷第56頁），對此自無從諉為不知，或輕忽、容任之理，乃被告竟供稱：因為姜玉桂就拿著了，也沒有說何時會調到現金，伊想說就放在那邊，因為姜玉桂要跟伊合作做麻將云云（見原審卷第52頁反面），任令姜玉桂持以兌領，甚至附表一編號2支票經告訴人姜玉桂於100年8月15日提示而不獲兌現後，亦無任何舉措，核均與常情明顯不符，被告所辯自非可採，是被告確有以附表一編號2之支票向告訴人姜玉桂借得10萬元款項，亦堪認定。
㈥被告係於100年2月間，在黃鏡如位在桃園縣桃園市○○路
○○○巷○號6樓住處附近，交付附表一編號1支票予告訴人黃鏡如，另於100年6月間，在姜玉桂位在桃園縣桃園市○○路○○巷○○○號住處附近，交付附表一編號2支票予告訴人姜玉桂，已如前述；附表一編號1支票發票人晏閣公司遭列為拒絕往來戶之時間則為100年7月8日，另附表一編號2支票發票人新匯優公司遭列為拒絕往來戶之時間為100年7月1日，亦如前述。是被告係於附表一所示支票發票遭列為拒絕往來戶之前，即已將上開支票交付予告訴人黃鏡如、姜玉桂，亦堪認定，則被告是否知悉上開支票可能為空頭支票？厥為被告有無不法所有意圖之判斷重點。對此，被告雖辯稱附表一編號1、2之支票均為賭博時之牌友「小劉」交付云云（見本院卷第62頁反面、第63頁），惟訊之被告亦不諱言伊只知道「小劉」住在桃園，不清楚「小劉」之真實姓名，亦找不到「小劉」等語（見本院卷第62頁反面），是究有無「小劉」其人？「小劉」是否確有交付上開支票予被告？已非無疑，縱確有「小劉」之人交付上開支票予被告，然被告對於小劉之年籍資料、住所均一無所悉，亦堪認被告情知附表一所示支票均為來路不明之支票；參以被告對於有無交付如附表所示支票予告訴人黃鏡如、姜玉桂，有無以附表所示支票換取告訴人黃鏡如、姜玉桂交付款項等，所辯均一再反覆，亦如前述，益見其情虛；又被告於坦認交付附表一編號2支票予告訴人姜玉桂後，仍否認有自告訴人姜玉桂處取得款項，甚至表示不在乎告訴人姜玉桂持以兌現追索之態度，亦如前述，除與常情明顯有違外，亦可見被告毫不在乎附表一所示支票可否兌現之心理狀態，而堪為被告情知附表一所示支票可能為空頭支票之佐證；再者，支票未載受款人者，以執票人為受款人，票據法第125條第2項定有明文，則開立支票固不以填具受款人為必要，然本件附表一編號1至3所示支票之發票人均為公司法人組織，並非自然人，而一般公司開立之支票，或因執票人與公司有長短期之業務往來，或執票人為保險受益人，為領取保險公司給付之保險金，或執票人為法人受雇人執行職務之被害人，向擔負連帶賠償責任之公司領取損害賠償款，公司為確保給付對象，或為避免未填具受款人致與公司毫無往來之人持票請求付款，均以填具受款人為常態（俗稱開立抬頭支票），此為眾所周知之理，而被告為具備一般智識之成年人，且早於86年間遭註記為支票拒絕往來戶，亦如前述，顯見被告對於坊間支票使用習慣為何，實難諉稱不知，惟觀乎附表一編號1、2所示支票，均無受款人之記載，核與一般正常營運公司使用支票之習慣有間，以合理謹慎之收受支票人立場觀之，斷無收取是類支票之可能，堪認被告情知該等支票均屬來路不明之支票。準此，被告既然主觀上知悉附表一編號1至2所示支票之來源不明，且非正常營運公司固有用票習慣，則其對該等支票屆期無法兌現乙情，當無不知之理，則被告知悉附表一編號1至3所示支票為空頭支票乙節，至為明灼。又被告雖另辯稱：伊將附表一編號1之支票交付予黃鏡如後，黃鏡如自己也有照會過云云（見本院卷第101頁），而認黃鏡如並無陷於錯誤云云，惟被告係於100年2月間交付附表一編號1支票予告訴人黃鏡如，附表一編號1支票發票人晏閣公司遭列為拒絕往來戶之時間則為100年7月8日，均如前述，是黃鏡如自無從憑以察覺附表一編號
1之支票係無法兌現之空頭支票，此與被告非但情知附表一編號1之支票來路不明、更持以向黃鏡如調借款項，核屬二事，是被告上開辯解，亦非可採，併此敘明。
㈦按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利
用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例意旨參照）。又事實上之不告知，然於社會交易上，並非在任何場合均值以刑法非難之，然依一般不作為犯之原則，於法律上負有告知義務者，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪。惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍。本件被告刻意隱瞞附表一編號1、2所示支票均屬無法兌現之空頭支票乙事，且因該時支票均尚未拒絕往來，告訴人黃鏡如、姜玉桂誤信可藉由被告交付之支票取償，使渠等誤判被告之清償能力而陷於錯誤，陸續分別交付現款予被告，被告此舉當已構成詐欺取財行為，其主觀上具有不法之所有意圖，至為灼然。
㈧綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其詐欺犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告為上開詐欺犯行後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，業於103年6月18日修正公布，同年0月00日生效，該罪罰金刑部分於修正後最高刑度提高為50萬元，經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之刑法規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第339條第1項規定而為論處。
㈡核被告2次所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺
取財罪。被告上開2次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定，固非無見，惟
查：⑴被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，業於103年6月18日修正公布，同年0月00日生效，該罪罰金刑部分於修正後最高刑度提高為50萬元，而有比較新舊法、並適用舊法之必要，原判決疏未注意及此，未援引刑法第2條第1項規定而為新舊法比較，逕適用現行刑法第339條第1項規定論處，難謂有當；⑵又刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一，最高法院97年度台上字第6725號刑事判決意旨可資參照，原判決以被告犯罪砌詞否認而認其犯後態度欠佳，執為量刑審酌之事項，依前開說明，自亦非宜，雖本院認原審以被告犯後否認犯行之態度不佳，列為量刑之基礎不當，然除卻該事由，本院更斟酌被告犯罪後所為，填補犯罪所生損害之態度及程度，而為刑之量酌如後。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，固無理由，惟原判決既有如上可議之處，要屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告係以無法兌現之空頭支票資為詐欺手段、所詐欺之對象乃自身友人、造成告訴人2人財產損失之程度非鉅、業已與告訴人姜玉桂達成和解（和解書見本院卷第105頁），然迄未賠償告訴人黃鏡如損失之犯後態度、及其生活狀況、素行、智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
㈡又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，
並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」而被告所犯數罪，宣告刑均得易科罰金，前開新法之修正，對於被告尚無何有利或不利之影響，非屬法律變更，自應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定，定其應執行之刑如主文第2項所示，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢附表一編號1、2支票，雖為被告犯本件詐欺取財罪所用之
物，然業已分向告訴人黃鏡如、姜玉桂行使而不復為被告所有，無從依刑法第38條第1項第2款規定沒收，亦此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告意圖為自己之不法所有，於100年2月間某日，以周轉
款項為由，持其前向不詳人士所購買、如附表二編號1所示、付款人彰化銀行泰山分行、發票人「垣淐有限公司」、票載發票日100年3月28日、面額10萬800元之無法兌現支票1紙，向黃鏡如誆稱借款10萬800元，致黃鏡如陷於錯誤，如數交付上開款項，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡被告另意圖為自己之不法所有，於100年6月間某日，在其
位在桃園縣桃園市○○路○段○○○○號18樓之2住處內，向姜玉桂佯稱其欲投資法拍屋，然欠缺資金云云，向姜玉桂借款，致姜玉桂誤以為被告為具資力之人且可從其提供擔保之支票取償，遂分別於100年6月14日、6月17日、6月28日，交付9萬元、10萬元、5萬元予被告，被告則開立附表二編號2至4所示本票予姜玉桂收執，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。復按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，致被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果關係；如行為人並無施用詐術，使人交付財物之情事，即與詐欺罪之構成要件有間。再者，民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；有因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。
三、公訴人認被告涉犯上開詐欺取財罪，無非以被告之供述、證人即告訴人黃鏡如、姜玉桂之指述、附表二編號1所示支票、附表二編號2至4所示本票影本等為憑。然訊據被告堅詞否認有詐欺犯行，辯稱：伊並未將附表二編號1所示支票交予告訴人黃鏡如，亦無憑以取得任何財產上利益；至伊雖有交付附表二編號2至4所示本票予告訴人姜玉桂，用以向告訴人姜玉桂借款，然並無詐欺等語。經查：
㈠附表二編號1之支票，經持票人即告訴人黃鏡如交付予其
弟即案外人黃英達，經黃英達於100年3月28日提示，因發票人垣淐有限公司（下稱垣淐公司）拒絕往來而遭退票不獲付款，且附表一編號1之發票人垣淐公司係於102年4月26日遭廢止，垣淐公司開立之支票自100年2月14日起至101年2月21日止，退票張數達413張，退票金額達1億5455萬2437元，並於100年3月11日經通報拒絕往來等情，業據告訴人即證人黃鏡如證述明確，並有附表一編號1之支票、退票理由單、公司及分公司基本資料查詢報表、法務部票據信用資訊連結作業報表在卷可稽（見他卷第8至9頁、第23頁、第38至45頁），此部分事實可堪認定。
㈡惟查，觀諸卷附附表二編號1之支票（見他卷第8頁），其
上並無被告之背書，核與業經本院論罪科刑之附表一編號
1、2支票（見他卷第6、10頁）上均有被告之背書明顯不同，訊之告訴人黃鏡如雖一再指稱附表二編號1支票係被告交付云云，惟亦明確證稱：當時被告說附表一編號1支票是別人還她的票，伊要求被告背書才願意收等語（見他卷第115頁），則告訴人黃鏡如對於其所指述、被告另交付之附表二編號1支票則未要求被告背書或以其他方式保障其權益，任令被告交付他人簽發、其上僅有素不相識之「 陳東峰 」背書之附表二編號1支票進行借款，核與告訴人黃鏡如對於被告交付票據之處理方式截然不同，對此告訴人黃鏡如雖證稱：因為被告先前15萬元的客票跳票有處理，故無堅持一定要被告背書云云（見原審卷第49頁反面），然依告訴人黃鏡如所述，附表一編號1支票、附表二編號1支票乃相近時間取得，實無其一要求被告背書、另一則不要求被告背書之理，則附表二編號1支票是否確為被告持以向告訴人黃鏡如借款之支票？即非無疑；且查，附表二編號1支票之發票人與前開附表一編號1、2支票之發票人亦不相同，無從認定附表二編號1支票亦係被告取得而持有者，不能排除該支票乃告訴人黃鏡如另自其他管道取得，誤認為被告交付而為錯誤指述之可能，且除告訴人黃鏡如之片面指述外，亦無其他積極證據足為被告確有交付附表一編號1支票，自無從為被告不利之認定。
㈢至被告雖以：附表二編號1之支票係於100年3月28日跳票
，則告訴人黃鏡如自不可能再於100年8月15日接受伊交付附表一編號1之支票，以之爭執伊不可能交付附表一編號1之支票予告訴人黃鏡如之情，惟訊之證人即告訴人黃鏡如業明確證稱：被告係於100年過年期間（100年2月2日至同年月7日）交付附表一編號1之支票等語（見他卷第67頁、原審卷第31頁反面），亦即於附表一編號1所示支票屆期提示不獲兌現之前，被告即已交付附表一編號2之支票予告訴人黃鏡如，是被告徒以附表一編號1支票之發票日（即俗稱到期日）據為告訴人所指取得該紙支票之日期，以之爭執告訴人黃鏡如證言可信性，固屬乏據，惟本件並無積極證據足認被告確有交付附表二編號1支票予告訴人黃鏡如，已如前述，被告此部分所辯縱非可採，亦無從為被告不利認定之依據，併此敘明。
㈣又被告確有交付附表二編號2至4之本票予告訴人姜玉桂，
欲向告訴人姜玉桂借款等情，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人姜玉桂之證言相符，至被告有無因而取得款項，被告先後所述固有前後翻異不一致之處，其先供稱：並無取得任何款項云云（見他卷110頁），嗣於本院準備程序中則供稱：附表二編號2、3之本票均係用以作為附表一編號2支票調現時擔保之用，且未調得任何款項，附表二編號4之本票方為向告訴人姜玉桂借款之用云云（見本院卷第63頁），嗣於本院審判期日時又改稱：附表二編號3之本票係用以作為附表一編號2支票調現時擔保之用，且未調得任何款項，附表二編號2之本票有借得9萬元，姜玉桂預扣利息1萬元，伊實得8萬元，另附表二編號4之本票亦有借得5萬元，合計僅借得14萬元云云（見本院卷第101頁反面），核與告訴人姜玉桂迭次證稱有依本票票面金額借款予被告，合計借出24萬元等語（見他卷第59頁、原審卷第32頁）不符，惟衡諸常情，被告顯無一再開立並交付本票以充作原先借款之擔保，致自陷於遭持票人追索求償危險之可能，被告年逾花甲，又有使用支票經驗，對此自無從諉為不知，是被告上開先後翻異之辯解，自非可採，被告確有以附表二編號2至4之本票向告訴人姜玉桂借得24萬元，應堪認定。
㈤惟查，被告係以投資法拍屋金額不足為由向告訴人姜玉桂
借款，業據告訴人姜玉桂證述明確（見他卷第59頁、原審卷第第32頁反面至33頁正面），惟觀諸告訴人姜玉桂所以願意借款予被告，乃因與被告素有交誼、且認被告富有資力、所投資之法拍屋應可順利轉賣牟利，亦據告訴人證述明確（見他卷第59頁、原審卷第第32頁反面至33頁正面），此均為告訴人姜玉桂之主觀認知，並無積極證據足認被告有何虛捏事實取信告訴人姜玉桂之情，況出借款項予他人，其目的固在獲取利息、並取回本金，惟他人既有資金需求而須借款，本身即多因無資金可供使用，始有向他人籌借之必要，是出借款項予他人，本應衡酌借款人之償還能力，承擔借款人無法遵期償債之風險，縱被告向告訴人姜玉桂調得款項後未依約清償，甚或避不見面，亦不當然表示被告在借款之初存有詐欺意圖，本件依告訴人姜玉桂證述內容可知，其係因認被告名下有不動產，且被告之配偶、女兒、女婿具有穩定收入及尚稱良好之工作職務，執此認定被告之經濟環境應屬良好，顯見告訴人姜玉桂在借款之前，已對被告或其家庭經濟狀況加以評估，並本此評估結果做出借款予被告之決定，本件既無積極證據足認被告有誇大、美化自身經濟條件致告訴人姜玉桂判斷錯誤之舉，且以自己名義簽發本票作為擔保，則告訴人姜玉桂借款予被告，自非被告施用詐術行為所致。
㈥又本件告訴人姜玉桂固然一再指稱被告以投資法拍屋欠缺
現金，或以整修標得之法拍屋為由向渠等借款，然並無證據足認上開借款緣由均屬虛妄，已如前述，本件既無積極證據足認被告借款自始曾施用詐術，亦無從認定被告於借款之初即無還款意願，至被告雖有事後未能清償借款之情，然衡諸常理，債務人面臨債權人追討之際，因自知無法如期付款而藉故拖延，甚至避不見面，或在訴訟中一再辯稱未實際取得款項，要求債權人舉證以實其言，屢見不鮮，然究非可憑此認定被告自始存有詐欺意圖。檢察官上訴意旨徒以被告以投資法拍屋為理由，復均交付遠期票據作為擔保，而認被告於借款之時即具有詐欺不法意圖，復謂被告交付附表一編號2之支票予告訴人姜玉桂既係詐欺，則交付以個人名義開立之本票亦應屬詐欺云云，惟查：被告以投資法拍屋為由向告訴人姜玉桂借款，尚無證據足認有何虛捏事實之情，且無從憑此即認被告有何不法所有意圖，已如前述，又交付遠期票據乃一般交易上習見之情，亦無從憑以推論被告有何不法所有意圖，另被告情知附表一編號2支票可能無法兌現，仍持以向告訴人姜玉桂借款，本有詐術之行使，已如前述，此與被告以自身開立之本票另向告訴人借款，當非可等同看待，檢察官上訴意旨徒憑推測臆斷而認被告亦有此部分詐欺取財犯行，自非可採。
四、撤銷改判（被訴以附表二編號1之支票借款部分）之理由：本件並無積極證據足認被告確有交付附表二編號1支票予告訴人黃鏡如並取得款項，已如前述，自難就此部分繩被告以詐欺取財罪責，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指此部分犯行，原審率以告訴人黃鏡如之片面指述為唯一論據，率認被告有以附表二編號1支票所為之詐欺取財犯行，顯屬速斷，被告據此提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判，並依前開說明，爰為被告無罪之諭知。
五、維持原判決之理由（被訴以附表二編號2至4之本票借款部分）：
本件並無積極證據足認被告持附表二編號2至4之本票向告訴人姜玉桂借款之際，有何基於不法所有意圖而施用詐術之行為，自無從就此部分繩被告以詐欺取財罪責，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告確有公訴意旨之詐欺取財犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年3月24日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國104年3月24日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（有罪部分）：
┌──┬─────┬───┬─────────┬──────┬───┐│編號│支票號碼│面額│發票人、付款人│發票日│執票人│├──┼─────┼───┼─────────┼──────┼───┤│1│AB0000000│10萬元│晏閣公司、臺灣銀行│100年8月10日│黃鏡如│││││林口分行│││├──┼─────┼───┼─────────┼──────┼───┤│2│SG0000000│10萬元│新匯優公司、合作金│100年8月15日│姜玉桂│││││庫商業銀行新店分行│││└──┴─────┴───┴─────────┴──────┴───┘附表二（無罪部分）：
┌──┬─────┬───┬────┬──────┬──────┬───┐│編號│票據號碼│面額│發票人│發票日│到期日│執票人│││││││││├──┼─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┤│1│CN0000000│10萬│垣淐公司│100年3月28日││黃鏡如│││支票│800元│（付款人││││││││為彰化銀││││││││行泰山分││││││││行）││││├──┼─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┤│2│NO039044│9萬元│吳珮寧│100年6月14日│100年8月14日│姜玉桂│││本票││││││├──┼─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┤│3│NO039045│10萬元│吳珮寧│100年6月17日│100年8月17日│姜玉桂│││本票││││││├──┼─────┼───┼────┼──────┼──────┼───┤│4│NO039046│5萬元│吳珮寧│100年6月28日│100年7月28日│姜玉桂│││本票││││││└──┴─────┴───┴────┴──────┴──────┴───┘