裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國107年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第234號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告張美鈺指定辯護人洪千琪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2669號），本院判決如下：
主文張美鈺犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號一、二所示之物沒收銷燬之；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張美鈺知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有，亦知悉甲基安非他命係同條項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，及販賣第二級毒品之犯意，於民國107年2月中旬某日，以臉書通訊軟體（安裝於其所持用之門號0000000000號行動電話）與其毒品上游 王進添 聯絡毒品交易事宜後，雙方於張美鈺位於高雄市○○區○○街○○○號居所（為其友人 黃如虹 、 劉烽彬 之租屋處）附近之某公園，由張美鈺以合計新臺幣（下同）13萬元之價金，向王進添販入甲基安非他命56包（合計驗餘淨重23.068克，純質淨重19.985克，起訴書誤載為純質淨重23.068克），欲伺機販售他人牟利，同時並購得海洛因13包（合計驗餘淨重13.03公克，純質淨重11.03克）而持有之。嗣107年3月6日11時許，張美鈺尚未賣出上開甲基安非他命前，即為警至其上開居所實施搜索，扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經臺南市政府歸仁分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件所引用之各項證據，因被告張美鈺及其辯護人於準備程序中均表示同意有證據能力（見訴卷第55頁），且被告、辯護人與檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告張美鈺於偵訊時及本院審理時坦承不諱（見偵一卷第13頁至第15頁、第137頁至第139頁、訴卷第52頁、第99頁至第102頁），核與證人黃如虹、劉烽彬警詢及偵訊時之證述大致相符（見警一卷第6頁至第17頁、偵一卷第16頁至第18頁、第97頁至第101頁、第147頁至第149頁），並有臺南市政府警察局歸仁分局107年3月6日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、查扣毒品照片（見警一卷第19頁至第23頁）在卷可稽，足堪認定。又扣案如附表一編號一、二所示之物經送驗結果，分別檢驗出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月2日調科壹字第10723008530號鑑定書（見偵一卷第113頁）、高雄市立凱旋醫院107年5月22日高市凱醫驗字第53248號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第175頁至第195頁，各包甲基安非他命之份量詳如附表二所示）在卷可稽，亦堪認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能；查被告於本院審理時，自承當初販入甲基安非他命是打算以此貼補家用、上游說一包可以賣500元等語（見訴卷第53頁、第100頁），自可認定被告就前揭販賣第二級毒品未遂犯行，確有營利意圖無疑。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣、持有；海洛因則係同條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，亦不得持有。又按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）、最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。查被告於前揭犯罪事實所示時間、地點，販入前述甲基安非他命後，雖於出售並交付他人之前即遭查獲，然其既已出於營利之意圖販入上開毒品，揆諸上開說明，應認其於販入上開毒品之際，即已著手於販賣行為，其行為自屬販賣第二級毒品未遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告出於販賣意圖而持有前述甲基安非他命之行為，依上開說明不另論罪。被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
(二)被告就販賣第二級毒品未遂犯行於偵查中及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告著手於販賣第二級毒品之行為而不遂，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告有上開偵審自白及未遂犯之減刑事由，依刑法第70條遞減之。另被告雖於警詢、偵訊時供出其毒品來源為王進添，但檢、警並未因而查獲其毒品上游乙情，有臺灣橋頭地方檢察署107年7月25日橋檢文珍107偵2669字第1079028365號函、臺南市政府警察局歸仁分局107年7月30日南市警歸偵字第1070374026號函（見訴卷第43頁、第47頁），故尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，併予敘明。
(三)爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，不得持有，竟仍購入而持有，亦知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟為圖販賣牟利而販入甲基安非他命，所為實不足取，並考量被告所販入甲基安非他命及持有海洛因之份量、其販入之甲基安非他命尚未賣出造成實害、被告犯後坦承犯行之犯後態度，及被告於本院審理時陳稱高職畢業之學歷，現從事漁業，月入約2萬餘元，與母親同住之生活狀況，及其他一切情狀，就被告所犯之罪量處如主文所示之刑。
(四)辯護人雖以被告犯後態度良好，且本案仍處於未遂階段，情節輕微，請求給予被告緩刑宣告等語（見訴卷第103頁）。
惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號、72年台上字第6696號判例意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品犯行雖屬未遂，然審酌被告知悉毒品為法所嚴禁之物，卻仍向他人購入價值合計達十餘萬元、已達相當份量之海洛因及甲基安非他命，與一般單純少量施用、持有毒品之情形有別，更有意經由販賣甲基安非他命牟利，可見其主觀上漠視持有、散佈毒品對於個人及社會可能造成之嚴重危害，更對法律之誡命有所輕忽，本院因認就被告所犯之罪，仍應予以執行，以促其記取教訓、策勵自新，自不宜為緩刑宣告。
六、沒收部分按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。經查：
(一)扣案如附表一編號一、二所示之物，經檢驗結果分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，又上開物品之包裝袋，因與袋內之毒品難以析離，均應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
(二)被告本案係以其持用之未扣案門號0000000000號行動電話所安裝臉書通訊軟體與其上游王進添聯絡購買海洛因及甲基安非他命事宜，業據被告於本院審理時所承（見訴卷第101頁至第102頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，就該行動電話（含SIM卡）為沒收之諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)扣案如附表一編號三所示之分裝杓因被告於本院審理時否認與販賣甲基安非他命有關（被告稱是自己施用毒品時調整份量使用，見訴卷第55頁），又與被告持有海洛因之事無直接關聯，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國107年10月19日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官張瑋珍法官呂維翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月22日
書記官賴佳慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬────┬───────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼───────┼────┼───────────────┤│一│海洛因│13包│1、經檢驗均含有第一級毒品海洛│││││因成分，驗前淨重合計13.07公│││││克，驗餘淨重合計13.03公克，│││││純質淨重合計11.03公克。│││││2、參法務部調查局濫用藥物實驗│││││室107年4月2日調科壹字第1072│││││0000000號鑑定書（偵一卷第11│││││3頁）。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│二│甲基安非他命│52包│1、經檢驗均含有第二級毒品甲基│││││安非他命成分，驗前淨重合計│││││24.425公克，驗餘淨重合計│││││23.068公克，純質淨重合計│││││19.985公克（起訴書誤載為純│││││質淨重23.068公克）。│││││2、參高雄市立凱旋醫院107年5月│││││22日高市凱醫驗字第53248號濫│││││用藥物成品檢驗鑑定書（見偵│││││一卷第175頁至第195頁），鑑│││││定書所載各包之檢驗結果如附│││││表二所示。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│三│分裝杓│1支││└──┴───────┴────┴───────────────┘附表二扣案52包甲基安非他命之檢驗結果┌──┬──────────┬──────────┬───────────┐│序號│純質淨重(單位:克)│驗前淨重(單位:克)│驗後淨重(單位:克)│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│1│0.083│0.109│0.088│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│2│0.203│0.251│0.225│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│3│0.222│0.289│0.265│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│4│0.241│0.294│0.267│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│5│0.37│0.474│0.45│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│6│0.408│0.517│0.491│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│7│0.37│0.48│0.456│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│8│0.225│0.252│0.227│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│9│0.403│0.475│0.453│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│10│0.183│0.224│0.195│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│11│0.487│0.6│0.573│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│12│0.382│0.479│0.453│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│13│0.394│0.491│0.466│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│14│0.454│0.56│0.536│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│15│0.468│0.554│0.528│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│16│0.5│0.588│0.567│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│17│0.384│0.46│0.438│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│18│0.324│0.391│0.362│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│19│1.197│1.508│1.482│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│20│0.162│0.19│0.167│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│21│1.22│1.526│1.503│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│22│1.203│1.508│1.476│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│23│1.271│1.524│1.495│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│24│1.008│1.224│1.202│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│25│1.196│1.474│1.449│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│26│0.218│0.289│0.265│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│27│0.077│0.101│0.079│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│28│1.342│1.499│1.46│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│29│0.138│0.163│0.139│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│30│0.21│0.254│0.228│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│31│0.1│0.123│0.098│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│32│0.108│0.132│0.11│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│33│1.275│1.518│1.483│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│34│0.088│0.11│0.088│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│35│0.092│0.119│0.095│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│36│0.179│0.229│0.204│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│37│0.106│0.137│0.107│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│38│0.206│0.243│0.215│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│39│0.213│0.253│0.224│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│40│0.233│0.28│0.254│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│41│0.188│0.234│0.21│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│42│0.115│0.149│0.121│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│43│0.217│0.268│0.244│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│44│0.166│0.215│0.176│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│45│0.137│0.172│0.144│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│46│0.212│0.227│0.205│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│47│0.228│0.3│0.278│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│48│0.193│0.23│0.203│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│49│0.116│0.142│0.115│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│50│0.161│0.201│0.172│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│51│0.155│0.195│0.169│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│52│0.154│0.2│0.168│├──┼──────────┼──────────┼───────────┤│合計│19.985│24.425│23.068│└──┴──────────┴──────────┴───────────┘